摘要：正确认定侵犯商业秘密罪，需明确其犯罪构成要件的内涵和外延。其犯罪客体为复杂客体，没有必要进行直接客体和间接客体的划分，其客观方面的关键问题是损失的计算，其犯罪主体包括个人和单位，其犯罪主观方面既有故意也包括疏忽大意的过失。就上述犯罪构成并结合实践中的相关争议问题予以探讨。
 
关键词：商业秘密罪；犯罪构成；商业秘密；重大损失
 
       一、犯罪构成的客体要件
 
      所谓犯罪客体，是指中国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。针对本罪客体，一种观点认为是复杂客体， 一种观点认为是简单客体，两者的划分依据主要是犯罪行为侵犯具体社会关系的数量的多寡。
 
      复杂客体说： “侵犯商业秘密罪是复杂客体, 一方面侵犯 了商业秘密权利人的财产权, 另一方面也侵犯了公平竞争的市场秩序。”更为详细的描述：“侵犯商业秘密罪一方面侵犯了所有权人对无形财产的占有、使用、收益和处分权，另一方面还破坏了市场竞争的公平秩序，即其侵犯的是一类权利的组合体。就犯罪客体而言，应当是复杂客体，同类客体是社会主义市场经济秩序，直接客体是权利人对商业秘密的各种权利，包括所有权、使用权及秘密权等。”
      长昊商业秘密律师认为，结合本罪在《刑法》分则中的章节序列，显然应该属于破坏市场经济秩序的行列，不仅危害了国家关于商业秘密的保护制度同时也侵犯了商业秘密权利人的合法权益，应该属于复杂客体；既然是同一行为同时所致的结果，长昊商业秘密律师并不赞同再对复杂客体进行直接客体或者间接客体的划分，以免出现厚此薄彼的不必要争议。
 
      二、犯罪客观方面
 
     《刑法》第 219 条规定了以下侵犯商业秘密的情形：（1） 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。（4）明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。同时， 《刑法》规定了构成犯罪需要“给商业秘密的权利人造成重大损失”或者“造成特别严重后果”。因此，有人就认为，“侵犯商业秘密罪是结果犯，必须造成权利人重大损失才能构成犯罪。”所谓结果犯，“指不仅实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结构，才构成既遂的犯罪”，而所谓法定的犯罪结果“专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的，可以具体测量确定的、有形的损害结果。”
 
      长昊商业秘密律师认为，结果犯的分类只存在于直接故意犯罪当中，而对于间接故意犯罪和过失犯罪则危害结果的发生与否是影响犯罪是否成立的问题，如下面所述，既然侵犯商业秘密罪的犯罪主观心态包括故意和疏忽大意的过失，则不能简单地将之定性为结果犯。
 
      三、犯罪主体
 
      大多认为，本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。 有人对此作了提炼，认为“本罪的主体大多为具有某种职务、 职业、身份的人员，既可以是拥有商业秘密单位内部人员，也可以是其他外部人员。”也有学者主张“本罪的主体是个人和单位，包括商业秘密权利人的竞争对手、第三者、有保密义务的个人和单位”，这两种观点可以视为倾向于特殊主体说。
 
      有人则一并否定了一般主体说和特殊主体说，提出“侵犯商业秘密罪的主体具有复杂性，既不是单纯的特殊主体， 也不是单纯的一般主体，而是混合主体，既包括一定的特殊主体，又包括一定的一般主体，且无论是特殊主体还是一般主体，都不仅可以是自然人，而且也可以是单位。”
 
      长昊商业秘密律师认为，鉴于现实生活的复杂性和侵权手段的高科技化，各种人员或者单位都可能出于某种非法目的觊觎权利人的商业秘密，那些与行业、职务等并不相关的人员也可能因为间接的利益问题而予以介入，因此不宜对本罪主体做过多的限制。
 
      四、犯罪主观方面
 
      学界就本罪主观方面是否包括过失以及包括疏忽大意的过失还是过于自信的过失争议比较大。
 
      故意兼过失说认为，“实施第一种至第三种行为：一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二是披露、使用或者允许他人使用上述第一种手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或者违反权利人有关包搜商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为，显然只能是故意。实施第四种行为时：即明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。如果行为人明知他人是非法获取、披露、使用、允许他人使用商业秘密，但仍然获取、使用或者披露该商业秘密的，则属于故意犯罪；如果只是应知，则应认为是一种过失犯罪。”
 
      也有人将主观方面结合侵害行为进行了分类：故意盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； 故意或过失披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的商业秘密；故意或过失披露、使用或者允许他人使用有关商业秘密；第三人故意或过失披露、使用或者允许他人使用有关商业秘密。
 
      故意说则针锋相对：侵犯商业秘密罪的主观方面只能由故意构成，即“明知是他人的商业秘密，而故意对其进行侵犯，一般是以获取非法利益为目的。”
 
      长昊商业秘密律师认为，纯粹的故意说未免忽略了现实的多变与复杂，将行为人的心理简单化了。
 
      一方面，特定的行为人极有可能在负有预见义务和预见可能的情况下因为自己的疏忽而没有预见到危害结果，具体体现则可能有特殊身份或特定义务的主体违背了职责、保密义务或者合同义务，随之泄露、传播了权利人的商业秘密，这样的危害结果也未必轻微，如果只能用民事和行政手段进行追究，不仅不能实现对商业秘密权利人的有效保护，也并不是刑法谦抑原则的体现。“刑法的谦抑性表现在：对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施时，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法。”显然面对商业秘密所带来的巨大经济利益以及侵权所带来的严重后果，有必要以刑法的方法预防铤而走险之人以身试法，并惊醒麻痹大意、漠视自己职责或义务的懈怠者，否则就是过于极端的谦抑而演变成刑法的苍白无力，从而造成对权利人合法权益的漠视和对市场秩序管理的无力。
 
       在认识因素方面，疏忽大意的过失是就行为的危害结果 “应当预见而没有预见”，过于自信的过失是“已经预见而轻信可以避免”，相对于刑法中规定侵犯商业秘密认识因素中的“应知”，显然是无法有效协调的，从逻辑上讲，如果涵盖了过于自信的过失，那么在立法的用语上就不应该使用推测性的“应知”；再者，如果已经获悉刑法中规定的几种情形，而仍然“获取、使用或者披露他人的商业秘密的”，显然属于“明知故犯”的故意范畴，用过于自信的过失解读未免画蛇添足。因此，长昊商业秘密律师赞同故意兼疏忽大意的过失说。
 
      综上所述，长昊商业秘密律师认为， 21 世纪是知识经济的时代，为了从根本上改变中国落后的经济结构，对于以商业秘密为代表的知识产权的保护，就显得尤为重要，更加需要刑法的进一步注重和完善，弥补法律规定与现实之间的沟壑，以服务于社会经济发展的需要，本文是对目前理论研究成果的一种回顾和总结，提出了争议的问题以作探讨，抛砖引玉，希望对司法适用有所裨益。


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