摘 　要 :竞业禁止有法定的竞业禁止与约定的竞业禁止。约定的竞业禁止主要表现为企业与其雇员所签订的竞业限制合同。竞业限制合同是许多企业保护其商业秘密的一种有效手段 ,但竞业限制合同犹如一把双刃剑 ,在充分保护企业利益的同时 ,可能会损害雇员的劳动生存权以及社会公共利益。因此 ,竞业限制合同必须既合法又合理 ,兼顾企业利益、 雇员利益以及社会公共利益的平衡。
关键词 :竞业限制合同 ;商业秘密 ;保护
 
       一、 竞业禁止与竞业限制合同概述
  
       竞业禁止 ,又称为竞业回避、 竞业避让 ,在法理上有广义与狭义之分。广义的竞业禁止 ,作为法律上的一项制度 ,并不仅限于商业秘密的保护。商业秘密保护的竞业禁止是狭义 的竞业禁止 ,一般是指雇主对雇员采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施。从发生原因来看 ,竞业禁止又可以分为 :1、 法定的竞业禁止。即依照法律的直接规定而发生的竞业禁止。如我国《公司法》 第 61 条所规定的董事、 经理的竞业禁止以及我国《合伙企业法》第 30 条对合伙人的竞业禁止即属于法定的竞业禁止。法定的竞业禁止充分考虑了雇主、 雇员和社会公共利益的平衡 ,是立法基于正义原则对利益的再分配。2、 约定的竞业禁止。竞业禁止可以根据当事人的契约而发生 ,称为约定的竞业禁止。根据契约自由原则 ,当事人 可以自由做出竞业禁止的约定 ,使一方或双方互负竞业禁止的义务。最典型的约定竞业禁止就是企业与其雇员之间所签订的竞业限制合同。
 
       竞业限制合同也有广义和狭义之分 ,广义的竞业限制合同的内容包括雇员在职期间的竞业限制 ,狭义的竞业限制合同的内容不包括雇员在职期间的竞业限制 ,仅限于雇员离职后的竞业限制。这里所讨论的竞业限制合同是从狭义上来理解的。竞业限制合同犹如一把双刃剑 ,在充分保护企业商业秘密 ,维护企业利益的同时 ,可能会损害雇员的劳动生存权 , 限制人才的合理流动 ,造成人才资源的浪费。从这个角度来认识 ,竞业限制合同是对自由的一种限制。因此 ,我们必须慎重对待竞业限制合同 ,竞业限制合同必须既合法又合理 ,兼顾各方利益。
 
       二、 竞业限制合同的适用主体
 
       竞业限制合同的适用主体不是企业的全体雇员 ,特别不应包括企业的普通雇员或临时工。企业对其商业秘密采取保密措施是商业秘密的构成要件之一 ,这些保密措施包括对不 必知道企业商业秘密就能正常工作的雇员的保密 ,因此 ,企业的普通雇员或临时工一般不会知悉企业的商业秘密 ,对其进行竞业限制 ,对保护企业的商业秘密来说是毫无意义的。再 者 ,这些普通雇员或临时工一般文化素质较低 ,技术专长单一 ,离职后在就业市场上的地位虚弱 ,对其限制更容易违反公平原则 ,侵害其劳动生存权。因此 ,竞业限制合同的适用对象 一般是因为业务关系或者其他关系有机会接触商业秘密的人员。例如公司的决策人员、 财务人员、 高级研发人员和处于关键岗位的技术人员、 市场开发与营销人员等。那些根本没有接触商业秘密机会的人员不能成为竞业限制合同的主体。日本学者甚至认为 ,对于一般雇员竞业禁止无效。在实践中 ,由于就业的压力 ,许多雇员为了找到工作 ,对竞业限制合同中的一些不合理条款委曲求全。相对于企业来说 ,他们处于弱者的地位 ,因此基于对弱势群体进行特殊保护的原则 ,我国将来在这方面的统一立法也应该明确规定 ,针对不掌握商业秘密的雇员签订的竞业限制合同无效。
 
       三、 竞业限制合同要保护的对象范围
 
       对保护商业秘密竞业限制合同约定保护的对象 ,也就是适用合同保护的信息 ,不能搞“两个凡是” ,既“凡属于我公司生产、 经营范围的 ,凡是我公司的职工 ,在离职之后均不得插手”。 这种规定实际上是在借保护商业秘密之名 ,行违法限制竞争之实 ,竞业限制合同要保护的商业秘密 ,必须是真正的商业秘密 ,具有非公知性、 管理性、 经济性和实用性的特征。 企业在与其雇员签订竞业限制合同时 ,要确实拥有特定的商业秘密 ,并在竞业限制合同中明确标明范围 ,而不是泛泛的约定雇员在离职之后一概不得从事同种行业。如果没有真正的商业秘密 ,而是把一般的商业信息、 知识技能和经验作为商业秘密 ,要求雇员签订竞业限制合同 ,这种合同是无效的 ,对雇员不具有约束力。
 
       四、 竞业限制合同的有效期限
 
       竞业限制合同的有效期限 ,不同国家的立法有不同的规定 :瑞士认为离职后的竞业禁止协议在 3 年内有效 ;德国认为离职后两年以上的竞业禁止协议无效 ;意大利规定离职后竞 业禁止的时间限制为高级职员离职后不得超过五年 ,其它职员离职后不得超过 3 年 ,否则无效。我国目前对竞业限制合同的有效期限 ,尚无全国性的正式立法。有关地方法规和部门通知 ,出于保护劳动者合法权益的目的 ,规定竞业限制合同必须具备期限。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第 16 条规定 :“竞业限制的期限最长不得超过 3 年 ,竞业限制协议中没有约定期限的 ,竞业限制的期限为三年。 ” 《珠海市企业技术秘密保护条例》 第 20 第规定 :“竞业限制的期限根据雇员涉及的技术秘密的等级、 所处的保密岗位或者受到特殊训练等情况而定 ,一般为 2 至 5 年 ;超过 5 年的 ,应经市科学技术行政管理部门批准。竞业限制协议中没有约定的 ,竞业限制的期限为 2 年。 ” 对竞业限制合同的有效期限 ,法律法规一般不作具体规定 ,只是概括规定不得超过多少年。这种概括规定的长短与立法的价值取向有关 ,出于保护企业利益考虑 ,则该种期限规定较长 ,出于保护雇员的劳动生存权考虑 ,则该种期限规定较短。对于具体的竞业限制合同的有效期限 ,由企业与雇员在法定最长期限的范围内具体约定。但这种约定也必须合理 ,例如如果有关技术信息、 经营信息在经济上产生效益的时间很短 ,若只有半年 ,则竞业限制半年就可以了 ,如果超过这个期限 ,对于企业来说是毫无意义的 ,因为超过这个期限 ,即使再保密 ,企业也不可能从中得到任何收益。因此长昊商业秘密律师认为 ,对于竞业限制合同的有效期限 ,在将来全国性的正式立法中 ,不宜做出硬性限制 ,可由企业根据具体情况与雇员协商而定。但为了保护弱势群体和社会公共利益 ,国家可对竞业限制合同实施必要的国家干预 ,即实行合同备案审查制 ,由有关部门如科技部门或劳动部门对合同中所约定的竞业限制期限的合理性进行审查 ,如果有关部门认为该期限不合理的 , 则可以定该合同无效。如果在竞业限制合同约定的竞业限制的期限内 ,合同所要保护的商业秘密被公开 ,竞业限制合同自动失效。  
 
       五、 竞业限制合同的地域限制
 
       地域限制是指竞业限制合同约定离职职工在何地域不得进行竞争。影响地域限制的因素 ,主要是有关商业秘密竞争利益的地域范围。在有些情况下 ,企业只是在有限地域内 , 存在有关商业秘密的经济利益。如果离职职工在这一地域之外 ,从事某些经营或就业 ,严格来说与企业并无竞争关系 ,所以企业不应该限制。在美国许多州 ,如果约定在全国范围内禁止从事竞争业务 ,竞争限制条款被认为本身不合理。但是 ,随着世界经济一体化的日益加剧 ,这原则有很大的局限性 ,在世界经济一体化的局势下 ,企业商业秘密存在经济利益的区域性往往很难确定 ,所以现在有很多人认为 ,对于全国性企业甚至跨国公司来说订立全国性的世界性的竞业限制条款并不为过。
 
       六、 竞业限制合同应当约定雇员的补偿费
 
       从公平原则来看 ,竞业限制合同限制雇员离职后的自由择业 ,是对雇员劳动生存权的一种干涉 ,应给予雇员相应的经济补偿。因为现代社会分工越来越细 ,专业化程度越来越高 , 该雇员作为一个专业人员 ,他所擅长的正是原来他所从事的职业 ,但是一旦签订了该协议 ,就决定了他在一段时间内不能从事自己所擅长的职业 ,而该雇员一旦离开了原雇主 ,又不能 从事其擅长的职业 ,今后的生计必然要受到影响。如不对劳动者进行相应经济补偿 ,不符合公平原则。竞业限制合同中有无补偿费的约定 ,是否影响合同的效力 ,各国的做法并不一致。德国以有约定为竞业禁止契约的有效条件 ,并将其称为 “代偿给付原则” ,其目的是尊重生存权的保障。按照德国商法第 74 条的规定 ,竞业禁止期间雇主应当给付雇员最后年报酬的一半以上 ,作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿 ,否则竞业禁止协议没有约束力。我国的一些地方法规规定竞业限制合同应当约定补偿费 ,如上述深圳条例第 17 条规定 :竞业限制协议约定的补偿费按年计算不少于该雇员离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二 ,竞业协议中没有约定补偿费的 ,补偿费按照前款规定的最低标准计算 ,珠海条例第 22 条规定 :企业与雇员约定竞业限制的 ,在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该雇员支付补偿费 ;没有约定的 ,年补偿费不得低于该雇员离职前 1 年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。可见 ,深圳和珠海两地是把补偿费作为竞业限制合同有效的必要条件的。在我国将来的统一立法中也应该做出类似的规定。
 
      七、 竞业限制合同必须明确违约责任
 
       在竞业限制合同中必须明确约定有关违约责任。法律责任的事先约定可以避免竞业限制合同违约后确定损害赔偿数额的困难 ,有利于合同纠纷的解决 ,也有助于减少当事人在未 来可能承担的风险。比如企业与其雇员可事先约定违约金的数额幅度 ,可以预先约定损害赔偿数额的计算方法 ,同时也可 以设定免责条款和免责事由 ,如约定商业秘密进入公有领域 或因为其他合法原因公开后 ,应当免除雇员的义务。
 
       总之 ,企业与其雇员签订的竞业限制合同必须既合法又合理 ,一方面 ,能够充分保护企业的商业秘密 ,使企业保有市场竞争力 ,获得应有的收益。另一方面 ,也要保护劳动者的自 主择业权、 劳动生存权 ,兼顾人才的合理流动等公共政策 ,以达到企业利益、 雇员利益以及社会公共利益的平衡。
 


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