摘要：商业秘密作为一种有竞争力的无形财产 ,越来越受到人们的关注 , 1997年修订的《中华人民共和国刑法》 (以下简称《刑法》 )将部分侵犯商业秘密行为从民事侵权行为上升为刑事犯罪行为即是明注。 已有不少学者对该罪进行了比较深入的研究与探讨 ,但由于立法的粗疏以及学者对某些问题的看法不一 ,目前仍然存在较大争议 ,有的问题仍然值得进一步探讨。为此 ,长昊商业秘密律师本着理论为实践服务的态度 , 就该罪中的几个重要问题谈谈自己的浅见 ,以求教于学界同仁。
关键词：商业秘密罪；重大损失
 
       1　商业秘密的认定
 
       我国在 1991年 4月施行的《中华人民共和国民事诉讼法》 中第一次出现了商业秘密这一概念 ,但是并未对其进行具体的描述。1993年 9月通过的 《中华人民共和国反不正当竞争法》 (以下简称《反不正当竞争法》 )第十条明确规定了商业秘密的含义:“本法所指商业秘密 ,是指不为公众所熟悉 ,能为权利人带来经济利益 ,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 《刑法》 第二 百一十九条对商业秘密的规定和《反不正当竞争法》 中的规定完全相同。《最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》 中认为 ,商业秘密的特征包括: (1)技术知识、 经验和信息的技术方案或技术诀窍; (2)处于秘密状态 ,即不能从公共渠道直接获得 ; (3)实用性 ,即能使所有人获得经济利益或竞争优势; (4)拥有者采取了适当保密措施 ,并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给其他人。根据我国的相关法律规定 ,我国的商业秘密具有:秘密性、实用性、管理性（保密性）。
 
       2　侵犯商业秘密罪的罪过形式
 
       关于侵犯商业秘密罪的罪过形式 ,刑法学界争论很大 ,主要有两类意见: (一 )认为由故意构成 ,具体又可分为两种 ,一种意见认为本罪只能由直接故 意构成;一种意见认为本罪既可由直接故意构成 ,又可由间接故意构成。 (二 )认为本罪既可由故意构成 ,又可由过失构成。有的学者将侵犯商业秘密的行为分为直接侵犯商业秘密的行为和间接侵犯商业秘密的行为 ,认为前者的主观心态是故意 ,而后者的主观心态可以是故意或者过失;有的学者将刑法规定的侵犯商业秘密行为分为四种 ,人为地一种由故意构成 ,其他的可以由过失构成;有的学者则作了更细的区分。
 
       长昊商业秘密律师认为 ,主张 (一 )类意见的学者很显然只注意到第二百一十九条第一款 ,而忽略了第二 款的规定。主张 (二 )类意见的学者虽然注意到了侵犯商业秘密罪的罪过形式包括过失 ,但是这些学者仍然将注意力放在第一款 ,而没有注意到第二款。 因此 ,他们的认识都有偏颇之处。长昊商业秘密律师认为 ,要正确理解侵犯商业秘密罪的罪过形式 ,不能离开《刑法》 第二百一十九条的规定。第二百一十九条第一款规定的三种行为只能由故意构成 ,而对于第二款的行为则可以由故意构成 ,也可以由过失构成。该款规定:明知或应知前款所列举行为 ,获取、使用或者披漏他人的商业秘密的 ,以侵犯商业秘密论。该款包括了两种形式:明知和应知。对于行为人明知而为之 ,主观上是故意。而应知则可以认为是疏忽大意的过失 ,即行为人应当认识到自己获取、使用或披漏的是他人以第一款的行为获取的商业秘密 ,但是由于疏忽大意 ,没有尽自己最大的注意力也没有认识到自己获取、使用、 披漏的是他人的商业秘密 ,这完全符合疏忽大意过失的心理。否认本罪的主观心态可以由过失构成 ,就会缩小刑法对商业秘密的保护。当然将故意和过失规定在一条之中 ,不符合刑法的区别对待原则 ,因此建议在修改刑法时增设过失侵犯商业秘密罪 ,以符合刑法的基本理论。
 
       3　侵犯商业秘密罪中重大损失的认定
 
       侵犯商业秘密罪客观方面的要素之一是给商业秘密的权利人造成重大损失。侵犯商业秘密罪是结果犯罪 ,构成本罪的既遂必须有特定的损害结果发生 ,否则 ,就不构成犯罪的既遂。本罪的特定损害结果根据《刑法 》 第二百一十九条的规定是给权利人造成重大损失。因此 ,对重大损失的准确理解 ,无论在理论上还是实践中 ,都具有重大的意义。
 
       重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。刑法学的通说认为 ,“重大损失” 是指致使权利人的经营活动受到严重损害的;造成权利人商品滞销、 严重积压的;致使权利人的盈利性服务严重受挫的;致使权利人巨大经济损失的;致使权利人竞争优势丧失、倒闭、破产的情形。 由此可见 ,我国司法实践中据以认定“重大损失”的标准是很高的。根据最高人民检察院、公安部 2001 年 4月 18日发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》 第六十五条的规定 ,侵犯商业秘密 ,涉嫌下列情况之一的 ,应予追诉: (一 )给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在 50万元以上的; (二 )致使权利人破产或者造成其他严重后果的。但是对于“造成直接经济损失在 50万元以上”是指被盗窃商业秘密本身及其载体的价值 ,还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失 ,在该规定中并未明 确。但从多数国家的立法和民法原理来看 ,权利人遭受的损失 ,应该是指实际损失。实际损失既包括直接损失也包括间接损失 ,因为间接损失也是受害人必然失去的现实利益 ,但是间接损失不包括预期获利。因此 ,在确定犯罪行为给权利人造成的损失时 ,必须充分考虑以下因素 : (一 )取得商业秘密的成本 ,如开发、研制商业秘密的成本 ,商业秘密的合理使用费数额等; (二 )使用或保持商业秘密所产生的经济利益或竞争优势 ,如生产成本的降低、 利润的 增加等; (三 )侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小; (四 )合理预期的将来利益 ,要确认这种损失就需要充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。司法实践中 ,商业秘密权利人的损失往往难以计算 ,具体损失的计算方法 ,首先按照实际损失计算 ,实际损失难以计算的 , 可依照我国《反不正当竞争法》 第二十条的规定 ,权利人的损失难以计算的 ,赔偿额为侵权人在侵权期 间因侵权行为所获得的利润 ;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。但是在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时 ,不能简单地以销售额为获利额 ,也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额。此外还应加上权利人因调查侵权人侵犯其商业秘密而支付的费用 ,同时也应计入权利人的保密成本。由于侵犯商业秘密的行为不仅会造成权利人物质性的损失 ,而且还会造成非 物质性的损失 ,如名誉、信誉的损害甚至丧失 ,权利人的这部分损失计算有困难 ,司法实践中可采取估算方式计算损失。
 
       此外 ,在审判实践中 ,某些侵犯商业秘密的行为往往是连续的 ,有的持续时间较长 ,因此在计算损失的数额时 ,不能简单地以被告的侵权所得为损失额 , 还必须考虑时效问题 ,如果权利人早已知道被告人的侵权行为 ,却没有采取任何措施 ,在超过诉讼时效之后 ,才向有关机关寻求救济的 ,其损失额的计算应当自向有关机关寻求救济之日起向前推算两年计 算 ,超过两年的损失则不予以保护。
 
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