摘要 :侵犯商业秘密罪的主观罪过只能是故意 ,不存在过失 ,“应知”是推定的“明知”。作为判定是否构成侵犯商业秘密罪标准的“重大损失” ,应结合商业秘密的智力成果特点 ,综合加以认定 ,但只能是可以计算的物质性的有形损失。保密措施的合理性仅是法律义务关系上的约束 ,以义务人能否知悉为判断标准。
关键词 :侵犯商业秘密罪 ;主观罪过 ;重大损失 ;保密措施
 
      一、侵犯商业秘密罪损害结果的认定
 
      刑法 219 条规定:“给商业秘密权利人造成重大损失的”才构成侵犯商业秘密罪。将侵犯商业秘密罪规定为结果犯 ,“重大损失”是判定侵犯商业秘密罪罪与非罪的标准与尺度。但这一标准的规定过于模糊 ,至今立法机关和司法机关也没能做出明确的解释和规定 ,2001 年 4 月 18 日最高人民检察院、 公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》 第 65 条规定:“侵犯商业秘密 ,涉嫌下列情形之一的 ,应予以追诉:1、 给商业秘密权利人造成直接经济损失在 50 万元以上的;2、 致使权利人破产或者造成其他严重后果的” ,这一规定可以看作是认定本罪的具体标准 ,但直接经济损失的含义是什么 ? 如何计算 ? 实践中仍是一个疑难问题。
 
      长昊商业秘密律师认为直接经济损失应指商业秘密被侵犯后给权利人造成的利益损失。鉴于商业秘密是一种智力成果 ,其利益的计算不仅与其自身价值有关 ,还取决于该商业秘密所占的市场份额及生命周期 ,因此 ,对损失数额的认定比较复杂 ,应综合考虑其经济损失 ,而不是仅限于直接损失数额的大小。对此 ,我们可以借鉴其他国家的合理作法 ,如美国将侵权人以不法手段取得的成本与其以合法手段取得同样成果的成本相比较的差额 ,作为认定损失的依据;德国《反不正当竞争法》 规定 ,损失的计算方法不限于权利人所受损失及所失去的利益 ,还可依授权许可的报酬或侵害所得的利益来确定损失。我国司法实践中在处理有关商业秘密的民事侵权案件 ,如果被侵害的权利人损失难以计算时 ,其赔偿数额以侵权人在侵权其间因侵权所获得的利润来计算 ,即也采取以侵权人所得为依据。借鉴其他国家的立法经验结合我国司法实践情况 ,“直接经济损失”的计算可从以下几个方面考虑:
 
      1. 权利人遭受的直接损失。是指因侵权行为导致的权利人失去的利益。即被侵犯的商业秘密价值大小 ,主要看该商业秘密对企业所产生的经济价值多少 ,包括:第一、 企业使用该商业秘密的生产能力、该商业秘密占领市场的大小;第二、 该商业秘密的生命周期 ,商业秘密从产生到其被淘汰都有一定周期性 ,不同的商业秘密可能有不同的生存周期 ,了解该商业秘密处于其生存的哪个阶段 ,对确定权利人的损失具有一定的参考价值;第三、 开发、 研制该商业秘密的成本 ,也是认定侵犯商业秘密的行为人造成直接损失的基本构成因素;第四、 保密成本 ,这部分投入也会因侵权而遭受损害 ,理应计算在经济损失之内。
 
       2. 侵权人因侵权而获利情况。如权利人无法通过上述方法计算损失时 ,也可以侵权人因 侵权行为获得的利益作为权利人的损失 ,即侵权人在使用该商业秘密之前使用相同的生产能力能得到多少经济利益 ,在使用了商业秘密之后能得到多少经济利益 ,将二者加以比较 ,可反映出侵权人的获利情况 ,以至反映出给权利人造成的损失大小。具体获利数额可通过财务查询、发票及纳税等情况来确定。
 
       3. 以合理的商业秘密许可使用费作为损失计算的依据。就是说侵权人如果依正常授权使用而支付的费用 ,即是权利人所丧失的利益 ,这也可以作为计算直接经济损失的一种方法。
 
      有的学者提出对侵犯商业秘密罪的损失确定还应包括非物质的损失 ,如名誉、信誉、 商 业秘密未来市场竞争的优势。长昊商业秘密律师对此持不同看法 ,因名誉、信誉的损害或丧失难以用数额衡量 ,而未来市场竞争优势难以预测 ,它的价值量是不确定的 ,取决于它所转化的经济效益和被利用的程度 ,而市场经济的运行是变化莫测的 ,商业秘密未来预期效益的数额无法准确计算 ,而作为刑事案件的数额犯 ,要有准确的数额作为定罪标准 ,它不同于一般民事损害赔偿。如将非物质损害作为损失结果来计算 ,一是很难计算准确数额而无法定罪;二是容易导致自由裁量权的滥用 ,而有悖于罪刑法定原则。 所以 ,长昊商业秘密律师认为作为侵犯商业秘密标准的直接损失数额 ,只能是可以计算的有形的物质性的损失。
 
       二、 保密措施的认定
 
      侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密 , 作为智力成果权 ,商业秘密在时间上具有不确定性 ,如果权利人不通过采取保护措施主张自己的权利 ,就不能成为权利人 ,因此 ,商业秘密的专有垄断权是靠保密去维护的。商业秘密的保护时间取决于商业秘密持有人的保密时间 , 直到它在竞争中为社会所公知 ,或者为更新的技术所淘汰 ,或者被他人侵权而公开。 我国刑法规定了权利人的商业秘密 ,必须经权利人“采取了保密措施” ,才能认定为商业秘密而受法律保护。然而 ,保密措施作为一种外部行为 ,是一种客观事实 ,在诉讼中表现为客观依据 ,而刑法对此并未规定客观标准 ,也没有相应的司法解释可供采用 ,导致司法实践中具体办案人员因对保密措施把握不准而无法定罪。所以 ,对保密措施的认定也是一个疑难问题。
 
      对“采取保密措施”的认定 ,应根据客观实际和商业秘密权利人的能力来确定客观标准。 可从两方面考虑:一是权利人一方 ,要求权利人在特定环境下采取了合理的保密措施 ,但是 ,怎样的保密措施才算合理 ? 无法划定统一标准 , 只能根据具体情况认定 ,如厂方由于疏忽将保密文件没有锁在保险柜中而被雇员偷走而泄露 ,是否可以认定权利人的保密措施存在不合理性而认定盗窃商业秘密的行为人员不构成侵权 ? 实际上任何保密措施都不是万能的 ,绝对的万无一失的保密措施是不存在的 ,保密措施实际上仅仅是法律义务关系上的约束 ,如同路旁的一排栅栏 ,警告路人禁止入内即可 ,要求权利人为其商业秘密营造一座滴水不漏 ,可以防范任何不可预测和不可觉察的商业间谍行为的堡垒是不现实的。这就涉及到第二个方面 ,义务人对保密措施应尽合理注意义务。即权利人的任何保密措施是否合理的标准 ,只能是义务人是否知悉 ,如前例 ,雇员窃取厂方疏忽保管的商业秘密 ,既然雇员已知悉这是一份保密文件 , 就应认定厂方已采取了保密措施 ,厂方的松懈不能成为雇员违反保密义务的合法借口 ,而认为其保密措施不合理 ,不构成侵犯商业秘密的行为。至于义务人合理注意义务的标准 ,应以普通人认识能力为标准 ,只要在普通人看来 ,权利人所采取了措施是为了防止第三人得知 ,或该措施对已掌握了商业秘密的人有一定约束性 ,即认为该商业信息具有了合理保密性。
 
      国外保密措施的适用一般均涉及文件的管理、雇员的约束、技术设备的控制等 ,我国国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》 第 2 条第 5 款规定:权利人采取保密措施 ,包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。这是我国首次从行政制裁角度推出“合理保密措施”的具体要求 ,但还是一个概括的规定。结合司法实践 ,权利人只要采取了下列措施 ,即认为采取了保密措施: (1)制定保密规章制度; (2) 加强保密文件的管理或对涉及商业秘密的特殊领域采取了警戒措施; (3)限定知悉商业秘密人的范围; (4)与知悉或掌握商业秘密的相关人员及允许合法使用商业秘密的相对人提出保密要求或签订保密协议: (5)其他的防止泄露而采取的具有针对性的保密措施。当然 ,更多的合理保密措施还有待于不断地从司法实践中进行积累总结。
 
 



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