【摘要】 随着我国市场经济的发展，商业秘密在市场竞争中显示出了巨大威力。因此，对商业秘密进行切实保护就显得尤为重要。本文就商业秘密的认定及其我国现行法律对其的保护作了详细的分析。
【关 键 词】 市场竞争；商业秘密；商业秘密保护
 
        一、商业秘密的认定
 
      《反不正当竞争法》第10条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。技术信息是指设计、程序、 产品配方、制作工艺、制作方法等信息。经营信息是指管理诀窍、 经营决策、客户名单、货源情报等信息。可见，要成为商业秘密必需具备以下条件：
 
       （一）具有新颖性和相对秘密性，即不为公众所知悉
 
       新颖性指技术信息或经营信息与通行的技术或经营存在差异；相对秘密性不是指除所有人以外在国内或国际绝对没有人知悉，而是指未在本行业内众所周知。可见，商业秘密可以为一定限度的必须知道的人所知悉，这种知悉并不影响商业秘密的存在。当然知悉者负有保密义务，而不能为不负有义务的人所知悉
 
      （二）具有价值性，即能为权利人带来经济利益
 
       商业秘密通过现在或将来的使用应能够给所有人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势，它或能为所有人节约原材料、能源，或能提高产量、质量，或能改变经营者的销售状况， 减少经营风险，或能使经营者在竞争中取得优势地位。可见，商业秘密的价值不仅包括直接的经济利益，还包括间接的经济利益。
 
（三）具有实用性
 
       商业秘密具有客观实用性即必须能够在生产过程中实际利用， 通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值。实用性要求产品信息能在生产中制造，方法信息能在生产中使用， 经营信息可以用于经营。实用性还要求商业秘密具有确定性即权利人能够界定商业秘密的具体内容，如商业秘密由哪些信息组成、如何实施等。如果商业秘密不确定，也就无从加以保护。
 
       （四）具有保密性，即权利人必须对商业秘密采取了适当的保密措施
 
        这是判断其合法权益能否得到法律保护的前提之一。一般可采用的保密措施包括订立保密协议、建立保密制度及采取其它合理的保密措施。具体如将秘密信息存档；制订保密规则；与接触秘密信息的关键雇员签订保密协议；与知悉秘密信息的其它客户签订保密协议；加强门卫；为资料上锁等。保密措施可以是针对权利人的，也可以是针对雇员，还可以是针对第三人的。 只要权利人采取的保密措施是合理的、适当的就认为已尽到了保密义务。
 
       二、侵犯商业秘密的行为
 
       根据我国有关法律规定，侵犯商业秘密的行为有以下几种类型：
 
       （一）以不正当手段获取商业秘密的行为
 
      《反不正当竞争法》第10条第1款第1项和《若干规定》第3条第1款第1项首先禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获得权利人的商业秘密”的行为。所谓盗窃是指采用不使权利人、知情人发觉的方法秘密窃取权利人的商业秘密而据为己有。可以是窃取反映商业秘密的材料原件，也可以是对原材料进行复制或将其内容偷偷记忆下来。所谓利诱是指以给付物质利益或其它利益的方法诱使他人告知其商业秘密。所谓胁迫是指以给他人的财产或人身造成损害为要挟，迫使他人告知其商业秘密。其它不正当的手段是指与盗窃、利诱和胁迫相当的获取权利人商业秘密的手段，如诈骗、抢劫等。
 
     （二）对不正当取得的商业秘密的披露、使用或允许他人使用的行为
 
     《反不正当竞争法》第10条第1款第2项、 《若干规定》第3条第1款第2项明确规定禁止“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获得的权利人的商业秘密”的行为。披露是指不正当的获取人将商业秘密向他人或公众散布，由于此种商业秘密是通过不正当手段获得的，其披露当然违背了权利人的意思，使商业秘密丧失秘密性而不再受法律保护。使用是指采取不正当手段的获取人将商业秘密用于生产加工和经营，以图取得经济利益。允许他人使用商业秘密是指获取人以权利人的身份将商业秘密以有偿或无偿的方式将商业秘密提供给第三人使用。
 
    （三）来源正当但使用不正当的行为
 
    《反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定禁止“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的行为， 《若干规定》第3条第1款第3、4项将此更具体地规定为禁止“与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”行为，禁止“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”的行为。我国颁布的《合同法》第43条也规定“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用”。可见，上述侵权行为具有以下共同构成要素：1、行为人是商业秘密权利人以外的人；2、被侵犯的商业秘密是行为人合法知悉或者掌握的商业秘密；3、行为人依合同约定或权利人的要求而负有保密义务；4、行为人违反了保密义务实施了披露、使用或允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密的行为。
 
     （四）恶意或重大过失第三人的获取、使用或披露行为
 
     《反不正当竞争法》第10条第2款及《若干规定》第3条第2款规定，“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。这里的明知是一种故意状态，表明行为人主观上是恶意的；应知是指行为人主观重大过失状态。由于第三人不是非法获取商业秘密的直接责任人员，因此，第三人只有明知或应知的情况下，使用披露该商业秘密，才承担责任。否则不构成侵权。
 
       三、商业秘密的法律保护
 
       在市场竞争中，由于商业秘密可以带来巨大的经济利益，因此使用各种不正当手段侵犯他人商业秘密的现象屡见不鲜。所以， 对商业秘密加以法律保护极为重要。为此，我国法律明文规定了侵犯商业秘密行为应承担相应的法律责任。
 
      （一）民事责任
 
       我国《民法通则》第118条规定： “公民、法人的著作权、专利权、 商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。 ”该条文中规定的“其他科学技术成果权”当然也应包括商业秘密在内。 《合同法》第43条明确规定： “当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任。 ”劳动法第102条规定：“违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的应当依法承担赔偿责任。” 《反不正当竞争法》第20条规定： “经营者违反本法规定， 对被侵害的经营者造成损害的应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支出的合理费用。”从这些规定可以看出，侵犯商业秘密所应承担的民事责任有停止侵害、 消除影响、赔偿损失等方式。其中赔偿损失额以侵犯商业秘密行为给权利人造成的实际损失为限。实际损失包括财产上的 直接减少和失去的实际上可以获得的利益。实际损失难以计算的， 赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润再加上权利人因调查侵权行为所支付的合理费用如律师费、差旅费等。
 
      （二）行政责任
 
       对于侵犯商业秘密行为，权利人除可以要求给予民事损害赔偿外，还可以请求工商行政管理机关追究行为人的行政责任。 《反不正当竞争法》对此作出明文规定，“违反本法第219条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。 ”
 
     （三）刑事责任
 
       侵犯商业秘密情节严重，构成犯罪的应追究其刑事责任。 这是对侵犯商业秘密人的最严厉的惩罚措施。我国刑法第219 条规定：“有侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金， 造成特别严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”此外刑法第220条还对单位主体侵犯商业秘密应承担刑事责任作出规定：“单位犯本节第213条至第219条规定之罪的， 对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”
 
       总之，在市场经济发展日益完善的今天，商业秘密作为一种无形的财富在市场竞争中发挥着重要的作用。但目前我国现行的立法对商业秘密的规定过于分散，且操作性不强，不能适应现实需要，导致了对商业秘密的保护不力，严重损害了市场经济的健康发展。因此长昊商业秘密律师认为，根据我国商业秘密保护的现实要求和国际发展趋势，除用现有的反不正当竞争法、合同法、劳动法、刑法等法律来保护商业秘密外，我国仍有必要对商业秘密保护 专门立法，使其具有明确性和可操作性。
 
 

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