摘要：市场经济中，人才是制胜的关键，因此发展和完善人才的合理流动机制能够促进我国经济发展进入一个全新的状态。所以本文从人才流动中侵犯商业秘密的现象出发，研究分析我国刑法体系中商业秘密保护的现状以及完善，从而促进我国人才流动的健康发展。
关键词：人才流动 商业秘密 侵犯商业秘密罪
 
       当今科技快速发展的时代，企业间激烈的竞争，已转变为信息的竞争和技术的竞争。以这些信息和技术为主要内容的商业秘密，直接关系到一个企业单位，乃至一个国家经济生存和发展。 同时随着市场经济体制的发展和完善，人才作为商业秘密的创造者和保存者，竞争日益激烈，流动日益频繁。一方面促进了经济的进一步发展，同时也带来了一系列新的问题。近年来，侵犯商业秘密的案件急骤上升，商业秘密保护的新情况、新问题层出不穷，尤其是因人才流动引发的侵犯商业秘密的案件呈现逐年增多的趋势。面对如此之多的商业秘密犯罪案件，如何给予商业秘密有效的刑法保护是我国面临的一项紧迫课题。
 
      一、 商业秘密概述
 
      北京大学郑胜利教授在接受采访时直言： “侵犯商业秘密罪案件的审理最核心的是要审查清楚商业秘密的范围和归属问题”。 因此我们首要是要正确的理解商业秘密的含义。
 
       （一）商业秘密的概念和特征
 
       商业秘密作为一个法律术语，又称营业秘密、未披露信息和秘密信息在我国出现只有十几年的时间。其是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，具有使用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息。显而易见，我国法律所指的商业秘密包含技术秘密(专利技术之外的有关工业上的生产技术、工艺秘决或产品配方，其自身不具有独立性或整体性，而须依附于某项专利， 或依附于某项商业秘密)在内。其范围既包括生产技巧、工艺秘决、产品配方这类技术信息，也包括商业经验、经营策略、 营业秘密这类营业信息。它有以下几个特征：（1）信息性，这种信息包括技术信息和经营信息两种，这种信息既可以是文字、图像为载体也可以是实物为载体，还可能存在于人的大脑或者操作方式中。所谓技术信息就是指生产某种产品使用的， 没有申请专利的技术或者诀窍， 通常又成为专有技术或者是技术技巧， 例如工业图纸、 书面记载的技术配方等。那么经营信息就是指与生产经营活动有重要关系的决策、方案等。如客户资料、计划书等； （2） 秘密性， 即强调不被公众所知悉的信息，如果是广为人知的， 或者是不需要采取保密措施的，也就不成为商业秘密； （3）经济性，也即是权利人（包括商业秘密的所有者和经许可使用商业秘密的使用人）通过使用或者是利用商业秘密可以获得经济上的利益；（4） 实用性，也就是说商业秘密一旦应用于生产经营就可以直接的产生现实的价值； （5）保密性，即权力人为了维护商业秘密的秘密 性，对其采取了一定的保密措施。这个可以从两个方面来进行理解：首先是对内的，也即是对企业或者是单位内部的有关人员规定了保密纪律或者是签订了保密协议等；其次，是在技术转让或者是使用权许可合同中， 在合同中要求受让者或者是使用者未经权利人的同意不得擅自的泄露或者是许可他人使用商业秘密等。
 
      （二）我国商业秘密刑事保护状况
 
      我国刑法修订之前，对侵犯商业秘密犯罪，一般比照盗窃罪论处， 侧重保护技术秘密。 1979年—1992年这段时间是作为国家秘密来加以保护的， 1992年—1997年是作为无形财产来加以保护的， 现行《刑法》二百一十九条规定： 有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处罚金； 造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： (一)以盗窃、 利诱、 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； (二)披露、 使用或者允许他人使用以前的手段获取权利人商业秘密的； (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用 其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密， 是指不为公众所知悉， 能为权利人带来经济利益， 具有用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人， 是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。以及二百二十条明确规定了单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述法定刑处罚。
 
      二、 刑法保护商业秘密的必要性
 
      社会的需要，随着科技体制改革，以及劳动人事制度改革的不断深入，科技人员的流动和业余兼职日益增多，人才流动越来越频繁，这种行为， 助长了社会的不正之风， 扰乱了社会主义市场经济秩序，破坏了公平竞争的良好态势。对于这些行为仅仅依靠民事经济法律来制裁已显得软弱无力。而刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。民法等部门法律都是调整一定的社会关系的，例如民法是调整一定范围内的财产关系和人身关系的法律规范的总和；经济法调整的只能是一定的经济关系。但在这一点上，刑法是一个例外。刑法不以特定的社会关系为调整对象，而是以特定的调整方法使它在其他部门法律区别开来。刑法的调整对象不限于一类社会关系，而是调整各个领域的社会关系。仅以调整对象为标准，无法把刑法与其他部门法区别开来。任何一种社会关系，只要受到犯罪行为的侵犯，刑法就规定对这种行为予以一定的刑罚处罚，从而使这种社会关系进入刑法调整范围。 在这个意义上，刑法可以说是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾和保证， 其他部门法往往很难得到彻底的贯彻实施。就惩治违法行为而言，其他部门法可以说是“第一道防线”，刑法则充任 “第二道防线”的角色。因此，从打击侵犯商业秘密这类智能型犯罪所需要的社会成本，以及刑事惩罚所产生的威慑效果来看，利用刑法保护商业秘密是必然的趋势。
 
      三、 我国商业秘密刑事保护立法的缺陷
 
     （一）将侵犯商业秘密罪作为结果犯来认定
 
      根据我国《刑法》第 219条的规定侵犯商业秘密的，只有给商业秘密权利人造成重大损失才能构成此罪， 这就给客观上缩小了刑法的保护范围。因为商业秘密的经济价值，是一个很难准确的估计和衡量的，我国目前的司法实践当中，首先是依据犯罪分子的违法所得，其次如果没有犯罪所得，以及很难估计的时候就依据权利人的实际损失，最后是依据市场来定价，这种标准虽然表面上看来符合公平公正的价值原则，但是实际上却容易造成因为低估而使违法分子逃避法律的制裁，而且侵犯商业秘密罪，不仅仅是侵犯了权利人一个人的合法权益，而且危及正常的市场竞争，也损害了一个健康有序的竞争机制，从而危及国家的稳定，因此规定只有造成重大损失才能成立此罪，是不科学合理的。
 
      （二）对商业秘密范围的界定不够全面
 
      首先这是由于成文法系的限制性内容决定， 因为成文法律一般采取的是列举式的模式，我国亦然，在《反不正当竞争法》中就列举了商业秘密的内容。其次仅仅将商业秘密解释为技术性和经营性的信息，也造成了我国刑法保护的范围的狭窄性，对商业权利人的保护是十分不利的， 而且过分的追求现实价值来定罪量刑，缺乏保密措施认定的差异性。
 
     （三）我国对侵犯商业秘密罪的罪行配置不合理
 
      侵犯商业秘密罪依据《刑法》仅仅能处于有期徒刑、 拘役或者罚金，因此刑罚的种类较少。而且拘役刑的设置十分不合理，因为该罪属于经济犯罪，经济犯罪由于其技术性和专业性较强，所以在侦查认定时难度较大，羁押时间长，所以适用拘役的话， 对于惩处犯罪，以及刑罚的教育作用意义不大。
 
     （四）从罪名来看
 
      我国刑法是把侵犯商业秘密作为一个具体的罪名来规定的，在此罪名之下，将各种性质、 社会危害性不同的行为、不同的主体以同一层次的危害程度平行规定在一起，承担同一个刑种或刑罚幅度，这是与刑法的公平正义原则， 以及平等原则相违背的。
 
      四、 商业秘密刑法保护的完善 
 
      第一，拓宽对商业秘密的界定范围，借鉴西方的先进经验以及国际条约对商业秘密的保护，将商业秘密的保护，和市场经济发展的步伐相协调和一致。
 
      第二，现行刑法中将侵犯商业秘密最作为一个“口袋”把相关的相类似的情况不加区分的都装进去，这就很难发挥刑事制裁在惩治侵犯商业秘密、维护公正竞争秩序的作用。宜将其作为一个类罪， 然后根据行为性质，主体，以及主观方面的差异设定不同的罪名，这样在体例上也更为完善。
 
      第三，世界上越来越多的国家重视商业秘密的保护。就世界贸易组织成员国而言，遵循《与贸易有关的知识产权协议》，运用民事法律手段保护商业秘密，是必须履行的基本义务。中国已加入WTO， 企业面临着前所未有的挑战，这其中就包括商业秘密的进攻战和防御战， 我们应当遵循《与贸易有关的知识产权协议》的要求，以加强商业秘密的保护。 因此对于将非法获取的商业秘密提供给外国人的，或者是将在外国使用，或自己准备在外国加以使用者，应该与提供给本国人使用或者在国内使用的情况区别对待， 即可以参照后者给予较高的处罚。这一点在西方国家的刑法中都有体现，例如，美国的 《经济间谍法》和《法国刑法典》。只有如此，才能在对外交流与合作中，最大限度保护国内商业秘密权利人的利益。
 
      第四，明确“重大损失”的计算方法，第 219 条将重大损失作为罪与非罪的标准，但是如何认定重大损失的标准就十分的模糊，且操作性较差，因此我们要统一商业秘密损失的计算方法和标准。
 
      第五，制定我国专门的《商业秘密保护法》，商业秘密作为一种特殊的智力成果， 它涉及的领域广泛， 侵害形式复杂，造成的损害后果也是多方面的， 这些都表明我们要在立法上尽可能的做出相关的规定，发达国家和地区就走在了我们的前面，例如1979年美国颁布的《统一商业秘密法》， 1996 年美国国会又制定了《经济间谍法》， 以及英国于 1981年制定了《保护秘密权利草案》和我国台湾地区 1996年颁布的《营业秘密法》等都是以专门的法典形式进行规制的。相比之下，我国仅在《反不正当竞争法》和《刑法》等法律中以条文的形式加以规定， 这种立法的抽象性和概括性增加了司法部门的工作负担，失掉法律适用的可操作性，从而不利于保护权利人的利益。因此我们迫切的希望也深信随着市场经济的发展我国也会出台专门的《商业秘密保护法》。 


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