摘要：商业秘密是市场经济的必然产物，对商业秘密进行有效保护将有利于维持社会的稳定并促进经济的发展。本文以商业秘密的刑事保护为立足点，探讨我国商业秘密罪在立法层面和司法层面存在的一些问题，为进一步完善商业秘密的刑法保护提供依据。
 　　
关键词：商业秘密 刑事保护 刑法 司法
 
      商业秘密是市场竞争的必然产物。随着改革开放的不断深入和市场经济的逐步繁荣，我国遇到的商业秘密纠纷也越来越多，同时由于加入 WTO后来自世界各国的知识产权保护压力，我国开始对商业秘密加大保护。
　　
      按照侵犯商业秘密所承担的责任来看，可以将我国对商业秘密的法律保护分为民事保护、刑事保护和行政保护三大方面。其中刑事处罚，是法律制裁中最严厉的责任承担方式。我国对商业秘密的刑事保护经历了从无到有、保护力度从弱到强的发展过程，在这个过程中，商业秘密罪的立法和司法实践中也不可避免的出现了一些问题，亟待解决。
 　　
      1从立法现状看我国商业秘密的刑事保护 　　
 
      （1）商业秘密罪的特征及分类商业秘密罪具体规定于我国《刑法》第二百一十九条，从该条款可以看出我国刑法规定的商业秘密体现为技术信息和经营信息，其基本特征包括四个方面：首先，作为商业秘密，应不为公众所知悉，即具有秘密性；其次，作为商业秘密的信息应能够为权利人带来经济利益，即具有经济性；第三，作为商业秘密的信息应具有实用性，是能够实际操作解决生产经营中的现实问题的信息；最后，作为商业秘密的信息还应是经权利人采取保密措施的信息，即权利人在主观上必须具有保密的意愿，并采取了适当的保密措施。
 
      （2）商业秘密罪的入罪条件从《刑法》第二百一十九条的规定来看，商业秘密罪是结果犯，即需要达到一定的结果（重大损失或特别严重的后果）才入罪。然而，在商业秘密罪的构成要件方面，《刑法》第二百一十九条对犯罪所造成的后果（重大损失和特别严重的后果）只是抽象化的进行了规定，没有给出具体明确的界定。然而，对于商业秘密的价值如何评定，在刑法条文和现行司法解释中均没有明确的、具体的规定，业界对商业秘密的价值评估方式以及损失数额的计算方式存在多种争议，这种现象违背了刑法的稳定性和明确性原则，对罪刑法定原则提出了严峻的挑战。
 
      （3）对于刺探、泄露、使用商业秘密的不同行为，其行为主体身份各有不同，侵犯商业秘密的具体手段或者方式也各有不同，行为人的恶性以及社会危害性也各有不同，因而各类型行为的刑事责任也应当有所区别。反观我国目前刑法规定，对侵犯商业秘密罪设置的法定刑档次过少，不利于根据具体犯罪行为社会危害性及其程度的不同，在刑罚使用上予以区别对待，从而不利于罪责刑相适应原则的贯彻落实。
 
      2从司法现状看我国商业秘密的刑事保护 　　
 
      （1）商业秘密的界定者由于商业秘密是一个法律概念，其必须具有前述的四项特征；而商业秘密罪的判定必然以商业秘密的界定为前提。那么商业秘密的界定就成为司法实践中的关键环节。应该由谁来界定商业秘密？这个问题在刑事司法实践中一直存在着较大的争议和讨论。目前的做法包括：由权利人一方出资委托专家鉴定是否属于商业秘密。考虑到刑法的特殊性，长昊商业秘密律师认为，商业秘密刑事案件的审判更应审慎、公平的进行 ，因此也应借鉴民事审判的原则，由法官来作出是否商业秘密的判断，即使委托鉴定也最多只能对商业秘密是否具有公知性进行鉴定。
 
      （2）先刑后民，还是先民后刑，从目前的诉讼制度设计来看，知识产权民事案件均由中级法院审理，但是在侵权性质上比民事案件更加严重的知识产权刑事案件却仍由基层法院管辖。于是近些年来，在商业秘密纠纷中难免会出现一种倾向，有些人为了打击竞争对手，先走刑事诉讼认定对手构成犯罪，再进入民事环节打侵权之诉。由此出现多起在后面民事诉讼中不被认定为侵犯商业秘密、而在刑事诉讼中又被认为是刑事犯罪的情形。长昊商业秘密律师认为 ，审理知识产权案件更推荐采用“先民后刑”。这是由于：商业秘密案件通常都比较复杂，而刑事诉讼程序的审理周期又较短，刑事诉讼的基层法院审理与民事诉讼的中级法院审理相比较在专业知识、技术认定等方面也可能存在一定的欠缺，因而“先民后刑”的方式更利于把案件事实搞清楚 ，提高办案质量。为了防止部分企业为了打击竞争对手而采用先刑后民的诉讼模式，建议将先民后刑的诉讼模式以强制规定的方式予以明确。
 
      （3）由于我国刑法对商业秘密犯罪的入罪门槛规定较低，拓宽了刑法的保护范围，这导致在司法实践中刑法逐渐成为技术创新的障碍，甚至沦落为企业间恶性竞争的工具。在一些企业利用商业秘密刑事诉讼恶意打击竞争对手的案件中，有不少恶意不那么大的人因被指控侵犯商业秘密而入罪 ，而这些人不乏技术人才。有学者指出，在商业秘密保护方面，当前我国普遍存在民事案件泛刑事化的趋势，越来越多的民事案件却通过或企图通过刑事手段来解决?.如果任由这种趋势的发展，将会给社会发展带来不可弥补的巨大损失。 　
　
      3总结
　　
       综上所述，我国商业秘密罪的刑法保护在立法规定中存在入罪标准和刑罚规定不够明确具体的问题，同时由于对商业秘密罪的具体行为分类量刑不精确，导致对一些侵犯商业秘密的行为刑事处罚过于严重。从而在司法实践中，引发了一系列问题。这些问题的出现使商业秘密罪的设定在一定程度上阻碍了技术创新、阻碍了市场经济的自由发展，并带来一定的社会问题。考虑到刑法以剥夺人的自由为主要的制裁手段，其所具有的暴力强制性使它成为一把双刃剑，用之不当则会对公民自由及社会秩序造成极大的威胁。而知识产权体现的更多是利益，具有很强的功利性，对侵犯知 识产权的行为，更适宜利用民事手段来调整；对于严重的侵犯知识产权的行为，即使采用刑法进行调整，也应以罚金刑为主，自由刑为辅。


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