1997 年刑法第 219 条将商业秘密纳入到刑法保护视野乃是我国保护知识产权所推出的重大举措。然而 ,正因为是首次刑事立法 ,整个规定颇为粗疏、漏洞较多。近年来对于侵犯商业秘密罪的研究也不少 ,主要是对该罪的客体、主观罪过、“重大损失”的认定等等。长昊商业秘密律师拟对第三人侵犯商业秘密的立法设置问题作一点考察。（广东长昊律师事务所黄雪芬侵犯商业秘密罪的专业律师 www.supermecourt.com 无罪辩护律师）
侵犯商业秘密罪中的第三人乃是借鉴了民法中第三人的概念 ,指间接侵犯商业秘密之人。与之相对应的第一人、 第二人分别是指商业秘密的权利人和商业秘密的直接侵权人。
一、 刑法设置的目的。
新刑法第 219 条第二款规定“明知或者应知前款所列的行为 ,获取、使用或 者披露他人商业秘密的以侵犯商业秘密论。” 此种立法将间接实施侵犯行为的第三人以法律明示规定形式列为刑事追究的对象 ,在我国刑事立法中是少见的。因为我国刑法立法对于这种情况的行为大多不以犯罪论处 ,或以其它方式规定之。那么此种规定是否是刑事立法的谬误呢 ? 长昊商业秘密律师认为之所以如此立法是有其特殊意图的。第一 ,在于维持整个知识产权法律保护制度的平衡。在整个知识产权法律保护体系中 ,国家对专利权、 商标权的保护堪称“强保护”。国家推行严格的申请、注册制度 ,赋予权利人广泛的权利。当出现有侵权行为时 ,行为人会遭受到民事制裁、行政制裁乃至刑事追究。而国家对商 业秘密的保护乃是一种“弱保护” ,很大程度上是依赖于权利人的自我保护。权利人必须自己采取行之有效的保密措施 ,一旦管理出现漏洞造成泄密 ,那么这就将成为国家不予保护的重要理由 ,更为重要的是商业秘密一旦遭受不法侵害极易造成整个商业秘密价值的永久性毁灭 ,秘密不再成为秘密 ,从而给权利人造成难以估量的损失。因为在此种弱保护体制下不能够保证恢复受侵害的商业秘密的秘密状态 , 损失一旦造成 ,很大程度上就是不可逆转的。因此法律为了防止秘密的泄露朝不可逆转的方向发展 , 为了避免商业秘密遭受侵害之后其秘密性进一步遭到破坏 ,故而设置了追究第三人刑事责任的款项。 第二 ,在于强调第三人刑事责任独立性。刑法设置此款的意义还在于要区别对待第二人与第三人。具体而言就是要求第二人与第三人应负刑事责任大小有所不同。通过此种立法方式可以给司法者一个明确的印象:第三人虽以第二人同种犯罪论处 ,但杜绝了将第三人的间接侵害行为笼统地当作直接侵犯商业秘密的行为之可能性 ,强调了第三人的行为是间接而非直接侵害。两者应当区别对待。其次 ,也杜绝了将第三人的间接侵害行为作为与直接侵犯商业秘密行为的共同犯罪行为方向分析的可能性。共同犯罪应当依据共同犯罪理论中的主犯、 教唆犯、 帮助犯的关系去分配责任。共同犯罪人之间刑事责任分担关系颇为密切 ,而第三人与第二人之间刑事责任关系基本是彼此独立的。再次 , 也杜绝了将第三人侵犯商业秘密的行为朝其它独立类型犯罪方向分析的可能性 ,如销赃罪等。
二、 刑法设置的合理性。
刑法的立意是积极的 , 但是在对第三人侵犯商业秘密的主观罪过的设置、刑事责任的担当、刑罚的配置上却有失偏颇 ,给人们一种刑罚畸重的总体印象。第一 ,主观罪过方面。第 219 条第二款中规定“明知或者应知前款所列行为 ⋯⋯”。可见刑法所设置的第三人侵犯商业秘密罪的主观罪过方面既包括故意又包括过失。依据故意犯罪理论分析 ,此处的“明知”应当包括两种故意形态 ,即第三人侵犯商业秘密既可能是直接故意又可能是间接故意。所谓直接故意是指第三人明知自己的行为必然会侵害他人的商业秘密而决意实施该行为;而间接故意是指第三人明知自己的行为可能会侵害他人的秘密而放任该结果的发生。后者在理解上稍微困难一点 ,举个例子来看:某甲从某乙处盗得一张关键性技术图纸 ,某甲对生产厂家某丙谎称是自己的科研成果。某丙也知道某乙有大约类似的关键性技术 ,认识到某甲的图纸可能是某乙失落的图纸 ,其不经查实便购买了载有该关键性技术的图 纸 ,并实施了该项技术 ,认为即使是某乙的图纸 ,也没关系。从而导致了某乙遭受巨大经济损失。在该例中某丙的主观罪过就是一种间接故意。在该款中的“明知” 还应当包括一种主观罪过形态就是过于自信的过失 ,即第三人认识到(明知) 经第二人所得信息可能含有他人的商业秘密而轻信能够通过自己有效措施而避免侵权结果的发生 ,最后事与愿违导致了侵权结果的发生。尽管在实践中间接故意和过于自信的过失在侵犯商业秘密罪中是极为罕见的 ,但我们也不能将其从“明知” 的内涵中排除出去。该款规定的“应知” ,是指应当查实是否存在他人的商业秘密的情况 ,而因为自己疏忽大意“应知而不知”导致侵权结果出现。通过上述分析我们不难发现几处刑法设置上的粗陋之处:1、 以认识因素“明知”、 “应当” 来概括第三人的主观罪过 ,导致故意与过失纠缠一起难以区分清楚。特别是“明知” 既包括故意又包括过失 ,在司法实践中极容易造成“明知”即故意的误导 ,甚至一些专门的刑法学著述也在这个问题上犯错误。2、 打击程度过严 ,打击面太宽。将过失的第三人侵犯商业秘密的行为纳入到刑法调整范围 ,不合时宜。通观当今国际刑事立法 ,绝大多数国家将故意侵犯商业秘密的行为已纳入刑法打击对象中去 ,但少有国家将过失侵犯商业秘密的行为纳入刑法调整对象中来。原因无外乎有三:一是刑法以打击故意犯罪为原则 ,规制过失为例外。二是故意侵犯商业秘密犯罪本来就是一种轻罪 ,过失形态的侵犯商业秘密行为由民事法 ,行政法调处足以消弥该行为所导致的消极影响。三是从刑事诉讼成本分析 ,刑事追究过失侵犯商业秘密的行为之刑事责任会是得不偿失的。可见作为间接犯的第三人过失侵犯商业秘密的行为更无刑事追究的合理性、 必要性: 既然刑法都不追究过失直接侵犯商业秘密的行为 , 却又要追究第三人过失侵犯商业秘密的行为 ,这样的刑法太过偏颇、 无理。第二 ,从刑罚处罚上看没有区分第三人间接侵犯商业秘密与第二人直接侵犯商业秘密行为之刑事责任大小 ,导致刑罚轻重失调 。从主观恶性上讲 ,第三人的主观恶性要远小于第二 人;从客观危害性讲 ,第三人其对社会主义市场经济秩序的破坏程度 ,对权利人造成损失的可能性都要远小于第二人可能造成的。因此从理论上讲第二人应当承担比第三人更大的刑事责任 ,遭到更为严厉的刑罚处罚。然而我国刑法立法对这一事实漠然不见 ,只是笼统地规定了“明知或者应知前款所列行为。⋯⋯以侵犯商业秘密论”。这必然在司法实践中造成对第三人与第二人同等处理的严重不公平现象 ,从而严重损害了刑法的性。
综合上述 ,长昊商业秘密律师认为刑法将第三人侵犯商业秘密的行为纳入到刑法调整对象之中 ,其用意在于维护整个知识产权法律保护体系的平衡 ,促进对商业秘密的有效保护 ,同时达到确立第三人独立刑事责任地位的效果。然而我国的立法过于粗疏 ,难免会造成打击宽严失度、轻重失衡的负面效应。有鉴于此 ,应当将新刑法第 219 条第二款的规定修正为: “明知前款行为 ,而故意获取、 使用或者披露他人商业秘密的 ,以侵犯商业秘密论 ,比照前款规定从轻或减轻处罚”。广东长昊律师事务所侵犯商业秘密罪专家黄雪芬 www.supermecourt.com 无罪辩护律师）
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侵犯商业秘密罪辩护律师讲解刑法设置第三人侵犯商业秘密罪
时间：2018-12-12 23:37来源：广东长昊律师事务所
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