广东长昊律师事务所
纵观各国刑事立法 ,由于商业秘密的特殊性 ,在侵犯商业秘密犯罪客观构成要件的规定中 ,通常采纳行为犯的立法模式 , 不以损害结果为犯罪的必要条件 , 以强调惩治侵犯商业秘密行为本身。法国劳动法第 157 - 7 条规定 , 任何作为企业雇员的经理或工薪人员泄露或企图泄露制造秘密的 , 处 2 年监禁及 20 万法郎的罚金。法院可以附加刑的名义 , 判处刑罚法典第 131 - 26 条规定的剥夺公民权、 民事权及家庭权的处罚 , 但最长不超过 5 年。美国《反经济间谍法》规定的两种罪名 , 经济间谍罪与盗窃商业秘密罪 ,前者是处罚那些实施了法律所禁止的行为 , 并且企图或知晓其行为有利于任何外国政府、 外国机构或外国代理人的罪犯 ,后者则是惩治那些为了自己或他人的利益(除商业秘密所有人外) , 图谋侵占别人的商业秘密 , 故意从事法律禁止行为的犯罪 , 该商业秘密是那些包含在为了跨州或国际贸易而生产的产品中 , 或与该产品有关的商业秘密。而根据我国刑法第 219 条第一款的规定 ,侵犯商业秘密罪构成要件客观方面的要素之一是犯罪行为给商业秘密的权利人造成了重大损失。可见本罪是结果犯 ,特定的损害结果不具备 ,客观方面的要件不齐备 ,犯罪就不能成立。
但是刑法本身并未对“重大损失” 的含义作出明确界定和说明 ,如何衡量行为人是否“给权利人造成了重大损失” ,立法和司法解释均没有明确规定。只有在最高人民检察院、 公安部 2001 年 4 月 18 日发布施行的 《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》 中对损失程度做了简略描述:侵犯商业秘密 ,涉嫌下列情形之一的 ,应予追诉: (1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在 50 万元以上的; (2) 致使权利人破产或者造成其他严重后果的。但是这里的“直接经济损失”是指被盗商业秘密本身及其载体的价值 ,还是指商业秘密被侵犯 后给权利人造成的实际损失仍然没有明确。这一规定依旧无法指导法官的审判工作 ,给司法实践造成了很大困难。当前刑法学界众说纷纭 ,有学者认为:商业秘密的损失计算大致分为以下两种:一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、 收入方面的损失应全部计算在内。这里既包括权利人本身的收入 ,也包括权利人预期若干年内的收益。二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿的依据。对于非法将商业秘密出卖给他人的 ,以其非法出卖收入为损失额;违法使用商业秘密进行生产经营活动的 ,以其因此而获得或增加的利润为损失额。还有学者认为 ,首先按照实际损失计算 ,实际损失难以计算的 ,则为侵权期间因侵权所得的利润 ,并加上权利人因调查侵权人侵犯其商业秘密所支付的费用 ,同时还应当计入权利人的保密成本。长昊商业秘密律师尝试对此做出相关分析:
1.商业秘密自身的价值不能等同于“给权利人造成的重大损失”。首先 ,商业秘密属于无形财产 ,与侵犯有形财产的盗窃、诈骗、故意毁坏财物罪等不同。由于后罪的行为直接取得财物或者毁坏了被害人的财物 ,排除了原财物合法所有人或者占有人的权利 ,所以犯罪数额以财产价值计算是合理的。但是在侵犯商业秘密的情形中 ,财产是无形的 ,侵权人和合法权利人都在使用 ,所以将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的 ,混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产犯罪的认定标准。其次 ,在司法实践中 ,如果侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后 , 不久即被发现追回 ,并没有给权利人造成重大的利益损失 ,同时造成的损失远远小于商业秘密自身的价值 , 此时根据商业秘密的自身价值将侵权人定罪是十分不合理的。第三 ,将商业秘密自身价值等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失 ,实质上是将刑法第 219 条解释成了“侵犯商业秘密 ,在商业秘密自身价值极高 时 ,构成犯罪” ,这样的理解显然是违反罪刑法定主义的。
2. 侵权人因侵权行为获得的利益不能等同于“给权利人造成的重大损失”。这里所说的的侵权人因侵权行为获得的利益 ,是指行为人将商业秘密用于生产经营产生的收益 ,不包括非法转让商业秘密所得收益。 权利人的损失和侵权人的获益是完全不同的两个概念。民商法中有在权利人没有实际受到经济损失或者损失难以确定时 ,以侵权人的“获利”作为提出民事索赔的依据 ,这一原则可否用于确定行为人的刑事责任呢 ? 长昊商业秘密律师认为此举不可。民商法中设定这样的原则是为了最大限度地保护权利人的合法权益 ,它的主要意 义在于补偿权利人的损失。而在刑法中 ,惩罚的基准应当是违法行为造成的法益损害 ,而不是侵权人所获利益的多少;确定刑事责任的目的也不是为了弥补权利人的损失。退一步说 ,即使以侵权所得作为计算依据 ,在数额相同的情况下 ,权利人受损的情节与行为人获利的情节也不可以等同评价 ,行为人获利 50 万元的社会危害性明显小于权利人受损 50 万元的社会危害性。
3. 侵犯商业秘密的行为人非法转让商业秘密所得收益属于损失范围。侵犯商业秘密的行为人非法获取商业秘密后 ,自己并不使用 ,而是有偿转让给第三人 , 此时的转让收益应当认定为是权利人的损失。在正常商业活动中 ,商业秘密的权利人有权将商业秘密转让给他人使用并获得对价 ,应当认为权利人可以以此获得相应的利润。行为人的非法转让行为使权利人失去了通过转让商业秘密获取利润的机会 ,而使自己获得了非法收益 ,这种收益使权利人失去了获得本该获得的额外收益的机会。因此 ,长昊商业秘密律师认为将非法转让的收 益认定为权利人的损失是比较合适的。以行为人实际获得的转让收益为定案的数额 ,对行为人以及权利人来说也是比较公平的。
可见 ,如何认定“重大损失” 的标准是相当复杂的 , 决非一般侵权行为能够比拟 ,这也正是刑法上侵犯商业秘密罪和民事侵权行为相区别的重要标准。这里长昊商业秘密律师只是分析了其中的几种典型情况 ,鉴于“重大损失” 标准的复杂性 ,长昊商业秘密律师认为还是需要立法机关与司法机关尽快对其标准进行完善。
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侵犯商业秘密罪辩护律师给你解析商业秘密中“重大损失”的定义
时间：2018-12-20 03:48来源：广东长昊律师事务所
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