论网络游戏画面的作品性及其著作权归属【侵犯著作权罪律师】_知呼【侵犯商业秘密罪辩护律师】侵犯商业秘密罪经侦报案_侵犯商业秘密罪无罪辩护_商业秘密保护_侵犯商业秘密罪案例_软件著作权

来源：长昊商业秘密律师（侵犯著作权/侵犯著作权罪/著作权保护/软件著作权罪诉讼律师）

【摘要】网络游戏画面构成美术作品或者类电作品(视听作品)，著作权归网络游戏作品创作者。未经网络游戏作品著作权人同意，通过网络进行网络游戏直播，构成向公众播放作品行为，落入应当由网络游戏作品著作权人“享有的其他权利”(“播放权)排他范围内，不属于著作权法规定的著作权限制情形。

【关键词】游戏画面、游戏直播、著作权

一、网络游戏画面的作品性及其著作权

完整的网络游戏作品由计算机程序作品和网络游戏内容作品构成，而且两者是形式与内容的关系，即计算机程序是创作和承载网络游戏内容的工具。作为创作和承载网络游戏内容工具的计算机程序，构成作品且应受著作权保护理论与实务界基本没有分歧，实务中也尚未见到相关案例，本文对此不予讨论。网络游戏内容作品，又主要涉及文字、音乐、美术三个方面。其中，文字、音乐、美术如果构成作品，而且可以单独使用，则文字、音乐、美术作品作者单独享有著作权，网络游戏作品创作者在创作游戏作品时，应当经过这些作品著作权人的同意，并且向其支付报酬。对此，本文亦不加讨论。本部分探讨的是作为网络游戏作品内容的游戏画面。所谓网络游戏画面，是指游戏过程中由诸多游戏人物角色形象、游戏场景、游戏NPC角色(Non—PlayerCharacter的缩写，指游戏内一切非由玩家控制的角色，以下简称NPC)、游戏内怪物美术形象、游戏内界面设计、音乐等内容有机构成的画面。网络游戏画面不同于网络游戏直播画面，这一点基本被理论和实务界所忽略。网络游戏画面是游戏作品著作权人创作游戏作品时预设的构成网络游戏作品内容的画面，理论上具有无限多的可能性。网络游戏直播画面是网络游戏主播对自己或者其他玩家游戏过程进行直播时形成的画面。网络游戏直播画面由两部分组成：一部分是游戏画面；另一部分是游戏主播的解说、与观众互动时的弹幕文字、表情、头像等元素。

区分网络游戏画面与网络游戏直播画面的意义在于，如果网络游戏画面的著作权归属网络游戏开发者，而且网络游戏直播画面具有独创性，虽然其创作需要经过网络游戏作品著作权人许可，但本身可以构成作品，游戏主播可以成为作者，享有著作权，也可以排除第三方未经同意的利用行为。如果网络游戏直播画面没有独创性，则网络游戏直播行为只是单纯传播网络游戏作品的行为，不但需要经过游戏作品著作权人许可，而且必须向其支付报酬。而如果网络游戏画面著作权归属于游戏主播，游戏开发者只是为游戏主播提供创作工具和素材，则第三人录制或者向公众传播网络游戏画面和网络游戏直播画面，无需游戏开发者同意，只需游戏主播同意即可。

(一)网络游戏画面的作品性

网络游戏画面可分为两种类型：一类是网络游戏中的单个画面；另一类是网络游戏中多个连续画面构成的动态视频。本文认为，无论是哪种类型的网络游戏画面，都可以构成著作法意义上的作品。

1．网络游戏中的单个画面构成美术作品

首先，从法律构成上看，游戏中的单个画面具备美术作品的属性。我国《著作权法实施条例》第2条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由此可见，构成著作权法意义上的作品，需要三个要件。一是属于文学、艺术和科学领域内的智力成果；二是具备独创性。独创性要求创作行为具备两个特征：第一个特征是作品系独立创作完成，而非直接或者间接复制他人现有作品；第二个特征是作品并非司空见惯的表达，或者公有领域中的表达，作品具有一定程度的创作性。由于著作权法的趣旨在于追求文化的多样性，与专利法追求技术先进性、商标法追求标识的识别力不同，因此创作性的程度不宜过严把握。一般说来，只要不是文学、艺术和科学领域内司空见惯的表达或者公有领域中现成的表达，又系独立完成，就应当认为该表达具备独创性。三是能够以某种形式进行复制，包括数字化和数字化形式，便于传播。同时，我国《著作权法实施条例》第4条第(八)项规定，“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”美术作品除了应当满足作品一般构成要件之外，还必须是以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体造型艺术作品。尽管如此，美术作品独创性的判断依旧应当遵循著作权法关于独创性判断的一般标准，不能过高过严把握。只要某个平面或者立体造型具备最低限良的创作陛，不属于公有领域，且不司空见惯，即应当认定其具备独创性。

网络游戏中单个画面所包含的人物角色形象、装备图案、游戏NPC角色、游戏场景、游戏地图、游戏内界面设计、俯视图等，都是游戏开发者智力活动的成果，在素材选择、构图、布局、线条轮廓、颜色、美术造型、动画效果等设计上所付出的劳动并非重复他人现有的表达，属于独立完成，也非司空见惯的表达，或者公有领域中的表达，符合著作权法关于作品独创性的要求，而且能够以各种形式进行复制，没有理由否认其属于著作权法意义上的作品。

其次，从司法实务看来，我国已经出现将游戏中单个画面认定为美术作品的判决。在上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，上海浦东新区法院认定，网络游戏中的地图俯视图、场景图在素材选择、构图、布局、线条轮廓、颜色等方面具有独创性，角色技能图标、武器、装备、怪物及NPC的设计亦属于以线条、色彩等构成的具有独创性的美术作品。又如在2014年炉石传说案中，上海第一中级人民法院认定，原告请求保护的14个游戏界面属于美术作品。

2．网络游戏中多个连续画面构成的动态视频构成以类似摄制电影的方法创作的作品

我国《著作权法实施条例》第4条第(十一)项规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”由该条文可看出，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是以连续动态画面表达思想或者感情的作品，除了应当具备作品一般构成要件之外，还应当具备以下三个特别要件：一是表现形式上，应当是由“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”，也就是活动的画面组成；二是制作方式上，应当是“摄制在一定介质上”的作品；三是传播方式上，应当是“能够借助适当装置放映或以其他方式传播”的作品。网络游戏中多个连续画面构成的动态视频属于思想或者情感的表达，由游戏开发者独立制作完成，并不属于公有领域中的表达，也不同于司空见惯的表达，符合一般作品构成要件。同时属于由多个连续有伴音的画面构成的动态视频，符合类电作品的特别构成要件。

首先，从创作过程看，网络游戏的创作过程相当于电影的制作过程。网络游戏创作主要包括三大阶段：一是游戏策划人员进行游戏整体设计，包括设计故事情节、制定游戏规则、设计游戏交互环节、计算游戏公式、以及整个游戏世界的一切细节等；二是游戏美术对游戏原画、场景、角色、特效等游戏素材进行设计；三是在确定需要实现的功能后将设计好的游戏交给程序员进行具体的代码编写，使游戏作品程序化。其中，游戏策划、素材设计等创作人员的功能与电影创作过程中的导演、编剧、美工、音乐、服装设计等类似，游戏的编程过程则相当于电影的拍摄。

其次，从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字、音乐等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动。以《梦幻西游2》为例，该游戏连续变动的动态画面由两种方式产生：一种方式是，玩家登入《梦幻西游2》游戏后，即使在没有任何玩家操作的情况下，游戏进展到一定阶段就会出现和展示连续的动态画面；另外一种方式是，玩家进入《梦幻西游2》游戏后，按照游戏内的指引进行操作，产生一系列有伴音的连续画面，形成动态连续的视频。不管哪种画面，都由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，与电影作品和类电作品的表现形式完全相同。

需要说明的是，从制作方式上看，虽然网络游戏作品的创作方法不是“摄制”，而是“制作”，但这并不能否认网络游戏连续动态视频的类电作品性质。《伯尔尼公约》第2条第(1)项将类电作品界定为以类似摄制电影的方法表现的作品(assimilatedworksexpressedbyaprocessanalogoustocinematography)，强调的是其表现形式应当与电影作品一样，通过连续的动态画面表现，而非将其创作方法限制为“类似摄制电影的方法”。我国作为《伯尔尼公约》的成员国，对类电影作品的保护应与该公约的精神保持一致。据此，网络游戏中多个连续画面构成的动态视频是否构成类电影作品，取决于其表达形式是否与电影作品相似。显而易见的是，网络游戏中多个连续画面构成的动态视频由一系列有伴音的画面组成，与电影作品表达形式本质相同，应当作为类电影作品保护。

事实上，我国《著作权法修订草案》(送审稿)已经意识到现行著作权法将电影作品和类电作品的制作方法限定为“摄制在一定介质”所导致的缺陷，进而将电影作品和类电作品修改为“视听作品”。送审稿第5条第l款第(十二)项规定：“视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。”根据这个定义，在一般作品构成要件之外，视听作品只需要具备如下两个要件即可满足受著作权法保护的条件：一是由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成；二是能够借助技术设备被感知。现行著作权法要求电影和类电作品必须“摄制在一定介质上”的要件被删除了。删除该要件并且将电影作品和类电作品修改为“视听作品”，不但使得“视听作品”涵盖了以摄制方法制作的电影作品和类电作品，而且还涵盖了通过计算机编程制作等摄制方法以外的方法制作的连续画面构成、能够借助计算机等设备被感知的作品。按照送审稿对视听作品的界定，网络游戏中多个连续动态画面构成的视频，完全属于借助计算机编程方法创作的视听作品。

在上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，上海浦东新区法院已经判决认定网络游戏连续画面构成以类似摄制电影的方法创作的作品。判决认定，网络游戏画面具有独创性且能以有形形式复制，理应受到著作权法的保护，其在创作过程、表现形式等方面与电影作品相似，结合著作权法、《伯尼尔公约》有关规定，可将涉案游戏的整体画面作为“类电影作品”进行保护。

综上所述，至少到目前为止，还没有足够理由认为，否定网络游戏画面的作品性，不管这种画面是构成美术作品还是类电作品(视听作品)。

(二)网络游戏画面的著作权

归属一种观点认为，网络游戏开发者只是为网络游戏主播和其他游戏玩家提供了创作游戏画面的工具和素材，网络游戏画面完全是网络游戏主播借助这些工具和素材独立创作出来的作品，虽然网络游戏开发者享有计算机程序作品的著作权，但网络游戏画面的著作权应当由游戏主播或者其他游戏玩家享有，只要网络游戏主播或者其他游戏玩家不复制游戏开发者的计算机程序，就无需征得游戏开发者同意，也不侵害游戏开发者的著作权。本文难以认同此种观点。

1．虽然不排除实践中会出现网络游戏开发者耗费巨大代价编制计算机程序为游戏主播提供创作游戏画面工具和素材的可能性，但至少从目前网络游戏市场看，这种情况似乎还没有出现。作为经济理性人，网络游戏开发者之所以耗费巨资冒着巨大风险开发网络游戏，目的应该不是为游戏主播提供游戏工具和创作素材，而是为了设计出精彩的故事情节、游戏交互环节以及整个游戏世界的一切细节，并且通过游戏美工对游戏原画、场景、角色、特效等游戏素材进行富有吸引力的设计，以吸引游戏玩家和观众，赚取丰厚利润。为此，游戏开发者在设计游戏时，除了创作出赏心悦目的各种游戏形象、游戏道具等元素之外，还必须预设出各种引人入胜的游戏过程和游戏结果，以增加游戏难度和挑战性，并将这些元素和预设通过计算机语言固化下来。这说明，游戏主播或者其他游戏玩家操作出的游戏画面本身不可能不成为网络游戏开发者创作的重点，不可能不成为网络游戏本身最重要的内容。

2．虽然电影播放是单向性的，而网络游戏动态画面的呈现是双向互动性的，不同玩家操控网络游戏或同一玩家以不同玩法操控游戏，均会得到不同的“有伴音或无伴音的画面”，但这并不能否定网络游戏画面是网络游戏开发者而不是游戏主播或者其他游戏玩家创作的事实。首先，与传统的类互动性，不同技巧的玩家玩同一款游戏可能会呈现出略有差别的观感，但其主线任务和整体发展是固定的，其主体部分是相同的，不同技巧的游戏主播或者玩家所呈现出的类电影作品的表现形式无实质性差别。其次，网络游戏开发者已经预设了网络游戏内的文字剧情、人物活动、音乐音效、背景设计等元素，不同游戏主播只要选择相同的角色，使用相同的武器、装备、技能，以相同的路线、进程完成相同的任务，最后呈现出来的都会是完全相同的一系列画面。这说明，游戏开发者并没有为游戏主播创作留下空间，网络游戏主播按照游戏开发者设定的规则和指示操作，并不具备作品创作行为的任何特征。不同玩家之所以操作出不同的画面，差别仅仅在于技巧高低，而非在操作游戏过程中超出游戏开发者预设的范围，各自创作出了新的游戏画面。电影作品相比无论如何，除开游戏主播具有创作性的解说、弹幕文字或者其他评论性元素，就其播放给公众的游戏画面本身而言，与电视台或者其他播放者现场播放给观众的体育赛事画面完全不同。体育赛事节目画面，是电视台或者现场播放者多方位架设不同镜头的录音录像设备，对体育赛事进行录音录像，然后进行选择、编辑、加工，特别是采用电影手法对现场人物及其动作、表情等进行特写、慢放、回放，从而制造出强烈审美效果的结果。而在游戏直播中，游戏主播只是极为简单地将游戏画面忠实地操作出来并呈现给观众，游戏主播并没有创作出任何游戏画面，仅仅是将游戏开发者预设的游戏画面操作出来并呈现给观众。操作游戏并将操作出来的画面呈现给观众的行为属于传播作品行为，传播者不可能因此而成为被传播作品的作者和著作权人。

3．如果认为是游戏主播或者其他游戏玩家创作出了游戏画面，将导致游戏技巧相同的成百上千个主播或者玩家对操作出的完全相同的游戏画面都拥有著作权的奇特现象，一个完全相同的游戏画面或者整体游戏画面上附着成百上千个著作权人，将给著作权的利用造成巨大不经济。有观点认为，这属于作品创作过程中的偶然重合现象，非常正常。本文认为，这非但不是作品创作过程中偶然重合的现象，而且恰恰反映出这样一个事实，即：游戏开发者并未给游戏主播或者其他玩家预留个性化创作的空间，游戏主播或者其他玩家仅仅是按照游戏开发者的预设，通过自己的技巧，将游戏画面呈现出来并传播给观众，游戏主播或者其他游戏玩家仅仅是网络游戏作品的传播者，而非创作者。

总之，网络游戏画面是游戏开发者在开发游戏时就预设好的，不同主播或者玩家在游戏过程中对道具、技能等元素的选择，体现的仅仅是游戏技巧的高低，游戏主播或者其他玩家操作出的网络游戏画面，只不过是如实再现游戏开发者预设的游戏画面，是网络游戏开发者而不是游戏主播或者其他玩家创作出了网络游戏画面，网络游戏画面的著作权应当归属网络游戏开发者，而不是游戏主播或者其他游戏玩家。

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论网络游戏画面的作品性及其著作权归属【侵犯著作权罪律师】

时间：2022-12-22 18:08来源：广东长昊律师事务所

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