第一,客观上实施了他人作品著作权的权能中的一种或几种。或是复制,或是发行,或是改编,或是署名,或是表演等,对作品的利用方式如果尚未纳入到著作权权能之中,就不能构成侵权行为。比如在《信息网络传播权保护条例》颁布之前,对于在信息网络上传播他人作品的,就很难认定其构成侵权行为。另外,不同类型的作品具有不同的著作权权能,实施的行为如果超越了该类型作品著作权权能范围,也不能认为是侵权行为。比如绘画作品著作权中有着展览权能,但一般文字作品就没有,如果他人将文字作品进行展览,就没有侵犯文字作品著作权。
第二,主观上是否具有过错不是直接侵权的必备要件。过错是承担民事责任的常规要件之一,推定过错仍然是过错责任的一种,仅仅是举证责任上的差异。除了过错以外,在民法上,还有无过错责任或严格责任。一般来说,无过错责任仅仅是过错责任的补充。或者说,过错责任是常态,而无过错责任则是例外。知识产权法作为民法的组成部分,也具有过错责任和无过错责任两种责任形式。但在知识产权法上,无过错责任的应用范围大大扩展。这主要是因为“知识”是一种符号组合,有形无体,可以存在着各种形式载体上,而且也易于传播。而且随着人类的发展,知识的总量不断地增长,当前更是处于“知识爆炸”的年代。在这种情况下,很难去一一查明“知识”的权利状况,同时,也缺少对权利状况进行必要公示的手段。也就是说,“无过错”地利用著作权权能的可能性大大增加。比如窃取他人的论文,署上自己的名字,给杂志社投稿,对于杂志社而言,其所能够做的无非是通过网络进行检索,看看该文有没有抄袭别人的,或者有没有重复发表,如此而已,根本就无法考量该文是否为投稿者所作。在这种情况下,如果发生剽窃事件,很难去证明杂志社存在过错。