根据《著作权法》的规定,“发行”的方式仅限于“出售”和“赠与”,“出租”不再属于“发行”的一种方式;当然,不仅出售或赠与复制件属于“发行”,而且出售或赠与原件的也属于“发行”。
此外,信息网络传播行为是否属于“发行”?对此,有的国家和地区持肯定态度。但是,笔者国新修订的《著作权法》将“网络传播权”规定为一种独立的权利,这意味着,根据该法的规定,“发行”与“网络传播”是两种互不包容的独立行为。然而,《著作权法》的这一立场又与2004年“两高”作出的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的立场不同。根据该司法解释的精神,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为,应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。事实上,单纯就语词的含义而言,“发行”作品其实也是在传播作品,这两种行为的结果均为使受众获得作品的复制件,可见,“发行”似乎可以包容“网络传播”。或许正是从这个角度理解,该司法解释不无道理。然而,不可否认的是,这一司法解释对传统的“发行”的概念作了一定程度的扩张,因此,只是一种权宜之计,待时机成熟后,似应对立法予以改进为佳。
最后,犯罪的成立,是否要求行为人既复制又发行?对此,笔者认为,这里的复制发行是并列关系而非结合关系。所谓“复制发行”,实际上应该包含三种情况:一是复制行为;二是发行行为;三是既复制又发行。只要行为人以营利为目的,实施上述三种行为之一的,就可能构成侵犯著作权罪。