首先,计算机游戏软件与一般计算机软件一样,具有易复制、易修改的特点,因而人民法院在审理侵犯计算机软件著作权纠纷案件时,不可避免的会遇到一些复杂的技术问题。对于复杂的技术方面的问题,人民法院一般都会采取鉴定、勘验或者向技术方面的专家咨询等方式解决,但鉴定结论等能否作为定案的依据,则由人民法院根据相关案件事实及证据,综合考虑后就侵权与否作出判断。游戏软件体现的是娱乐功能,人们对某一游戏软件的外观感受主要是通过游戏中的场景、人物、音响、音效等不断变化来体会。游戏软件程序设计的主要目的,必然要围绕游戏中不断变化的场景、人物、音响、音效等,通过计算机程序代码具体实现。正如二审法院判决历言,虽然技术上相同功能的游戏软件,包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现,但如果是两个各自独立开发的计算机软件,要想达到场景、人物、音响、音效等完全相同几乎是不可能的,若想刻意模仿,技术上亦是有难度的。
从技术角度看,计算机游戏软件符合计算机软件的一切技术特性。从应用角度看,游戏软件确有其不同于一般计算机软件的特点。游戏软件的主要用途是供人们娱乐,其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的,是通过计算机程序代码具体实现的,因此,游戏软件的计算机程序代码是否相同,可以通过其外观感受较明显、直观地体现出来。虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现,但是鉴于游戏软件的特点,两个各自独立开发的计算机游戏软件,其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的,若是可以模仿,要实现外观感受的完全相同,从技术上讲亦是有难度的。鉴于上诉人在二审中明确表示不申请对双方程序代码进行对比鉴定,亦未提供被控侵权软件的源程序,故根据本案事实,通过被控侵权软件与外星电脑公司所开发游戏软件在场景、人物、音响等外观感受方面的异同,结合其他相关证据,可以认定游戏软件程序代码是否相同。