摘要：基于软件本身的特点。以数量作为认定以软件为对象的侵犯著作权罪的标准，可能与其他标准之间发生冲突，并且有可能造成罪升3不相适应的情况。制作软件的“外挂”牟利的行为可能构成非法经营罪、侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪。具体构成何种犯罪应根据案件的具体情况来确定。
计算机软件作品是我国著作权法律法规保护的对象之一。我国《刑法》第217条和第218条分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。为此。最高人民法院和最高人民检察院还颁布了相关的司法解释。但是，计算机软件不仅涉及著作权的保护．而且还涉及商业秘密的问题。另外。对于司法实践中制作软件“外挂”的行为如何定性．亦还存在着较大的争议。因此，对侵犯软件著作权犯罪有进一步探讨的必要。
一、以软件为对象的侵犯著作权罪的入罪标准探讨
根据刑法和司法解释的规定．认定侵犯著作权罪有三个认定标准：非法经营的数额、违法所得、侵权复制品的数量。笔者认为，以软件数量作为侵犯(软件)著作权罪的定罪量刑标准存在着缺陷和不足．理由主要有以下几点：
(一)司法解释目前规定的定罪量刑的标准之间存在着矛盾
根据“解释一”的规定。非法经营的数额指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中。制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。非法经营额等于制造、储存、运输、销售软件的数量乘以软件的单价。不同行为人复制发行同样数量的盗版软件。给行为人带来的经营额是基本相同的。因此，司法解释既然已经规定了以非法经营额作为定罪量刑的标准．就没有必要再规定数量作为标准．否则，数量、非法经营的数额、违法所得这三个标准之间出现矛盾就在所难免。
比如，根据司法解释的规定，复制发行500份软件即可以构成侵犯著作权罪．假设复制发行一张盗版软件的价格为10元．复制发行500份的非法经营额只有5千元，违法所得肯定低于5千元，距离司法解释规定的入罪标准(5万元和3万元)还有很大的差距。可见．将复制发行计算机软件数量作为入罪标准实际上 很大程度上架空了非法经营额和违法所得两个标准。更进一步讲，法律规定的这三者之间的比例严重不协调会扰乱侵犯著作权犯罪的定罪量刑。
(二)复制发行盗版软件不宜一概而论
对通过免费许可他人使用．间接从中获取利益的商业软件而言．未经权利人许可的复制发行行为未必会给著作权人造成严重的损害。以我国流行的即时通讯软件腾讯OO为例。腾讯公司并不向用户收费。而主要是以该软件为平台提供额外的服务、发布广告等间接获取商业利益。但该公司并没有允许他人通过网络复制发行。该公司在用户协议中申明软件授权范围：1．用户可以在单一一台计算机(下统称“计算机”)上安装、使用、显示、运行本“软件”。2．保留权利：未明示授权的其他一切权利仍归腾讯所有，用户使用其他权利时须另外取得腾讯的书面同意。一般来说，如果要通过网络复制发行盗版软件营利．行为人必须保证网站的访问率。只有保持有相对较多的用户．才能获得知名度从而获得广告份额。因此。非法经营数额和违法所得能比较准确地反映侵权行为对经济秩序的破坏程度．两者作为定罪量刑的标准比较合适。
制作、利用“外挂”牟利的行为应当如何处理
所谓软件“外挂”．是一种可以与合法出版的软件挂接的辅助性程序软件。“外挂”不是对合法出版的软件的简单复制．而是通过反向编译、反向工程，在获得程序源代码的基础上．编写合法出版的软件的衍生软件。网络游戏中外挂的现象最为普遍。网络游戏的“外挂”软件主要是为了给玩家作弊用。另外一些即时通讯软件也存在“外挂”．例如．在网络上风靡一时的“珊瑚虫QQ”，就是在腾讯公司的QQ软件上编写的“外挂”程序。珊瑚虫QQ作者陈寿福因涉嫌著作权犯罪被深圳市公安机关刑事拘留。其行为主要涉及以下三个方面：1．将QQ软件放入珊瑚虫QQ的安装包内供用户下载：2．变相通过QQ软件牟利．在珊瑚虫QQ的安装包内捆绑商业插件获得收入：3．通过插件改变了QQ软件的部分功能。
综上所述．制作“外挂”可以构成侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪；利用“外挂”牟利可能构成非法经营罪和侵犯著作权罪。在认定通过制作外挂牟利的行为性质时，要根据案件的具体情况。在分析制作“外挂”、复制发行“外挂”的两个阶段可能构成的犯罪的基础上．根据罪数理论来加以认定．而不能武断地认为利用“外挂”牟利的行为只会构成某一个确定的罪名。
计算机软件作品是我国著作权法律法规保护的对象之一。我国《刑法》第217条和第218条分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。为此。最高人民法院和最高人民检察院还颁布了相关的司法解释。但是，计算机软件不仅涉及著作权的保护．而且还涉及商业秘密的问题。另外。对于司法实践中制作软件“外挂”的行为如何定性．亦还存在着较大的争议。因此，对侵犯软件著作权犯罪有进一步探讨的必要。
一、以软件为对象的侵犯著作权罪的入罪标准探讨
根据刑法和司法解释的规定．认定侵犯著作权罪有三个认定标准：非法经营的数额、违法所得、侵权复制品的数量。笔者认为，以软件数量作为侵犯(软件)著作权罪的定罪量刑标准存在着缺陷和不足．理由主要有以下几点：
(一)司法解释目前规定的定罪量刑的标准之间存在着矛盾
根据“解释一”的规定。非法经营的数额指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中。制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。非法经营额等于制造、储存、运输、销售软件的数量乘以软件的单价。不同行为人复制发行同样数量的盗版软件。给行为人带来的经营额是基本相同的。因此，司法解释既然已经规定了以非法经营额作为定罪量刑的标准．就没有必要再规定数量作为标准．否则，数量、非法经营的数额、违法所得这三个标准之间出现矛盾就在所难免。
比如，根据司法解释的规定，复制发行500份软件即可以构成侵犯著作权罪．假设复制发行一张盗版软件的价格为10元．复制发行500份的非法经营额只有5千元，违法所得肯定低于5千元，距离司法解释规定的入罪标准(5万元和3万元)还有很大的差距。可见．将复制发行计算机软件数量作为入罪标准实际上 很大程度上架空了非法经营额和违法所得两个标准。更进一步讲，法律规定的这三者之间的比例严重不协调会扰乱侵犯著作权犯罪的定罪量刑。
(二)复制发行盗版软件不宜一概而论
对通过免费许可他人使用．间接从中获取利益的商业软件而言．未经权利人许可的复制发行行为未必会给著作权人造成严重的损害。以我国流行的即时通讯软件腾讯OO为例。腾讯公司并不向用户收费。而主要是以该软件为平台提供额外的服务、发布广告等间接获取商业利益。但该公司并没有允许他人通过网络复制发行。该公司在用户协议中申明软件授权范围：1．用户可以在单一一台计算机(下统称“计算机”)上安装、使用、显示、运行本“软件”。2．保留权利：未明示授权的其他一切权利仍归腾讯所有，用户使用其他权利时须另外取得腾讯的书面同意。一般来说，如果要通过网络复制发行盗版软件营利．行为人必须保证网站的访问率。只有保持有相对较多的用户．才能获得知名度从而获得广告份额。因此。非法经营数额和违法所得能比较准确地反映侵权行为对经济秩序的破坏程度．两者作为定罪量刑的标准比较合适。
制作、利用“外挂”牟利的行为应当如何处理
所谓软件“外挂”．是一种可以与合法出版的软件挂接的辅助性程序软件。“外挂”不是对合法出版的软件的简单复制．而是通过反向编译、反向工程，在获得程序源代码的基础上．编写合法出版的软件的衍生软件。网络游戏中外挂的现象最为普遍。网络游戏的“外挂”软件主要是为了给玩家作弊用。另外一些即时通讯软件也存在“外挂”．例如．在网络上风靡一时的“珊瑚虫QQ”，就是在腾讯公司的QQ软件上编写的“外挂”程序。珊瑚虫QQ作者陈寿福因涉嫌著作权犯罪被深圳市公安机关刑事拘留。其行为主要涉及以下三个方面：1．将QQ软件放入珊瑚虫QQ的安装包内供用户下载：2．变相通过QQ软件牟利．在珊瑚虫QQ的安装包内捆绑商业插件获得收入：3．通过插件改变了QQ软件的部分功能。
综上所述．制作“外挂”可以构成侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪；利用“外挂”牟利可能构成非法经营罪和侵犯著作权罪。在认定通过制作外挂牟利的行为性质时，要根据案件的具体情况。在分析制作“外挂”、复制发行“外挂”的两个阶段可能构成的犯罪的基础上．根据罪数理论来加以认定．而不能武断地认为利用“外挂”牟利的行为只会构成某一个确定的罪名。
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