摘要：在软件著作权案件中，举证责任的分配是一个关系到案件胜败的重要问题，文章以国内司法判例为基础，结合软件著作权案件的特点，分析了此类案件举证责任的基本原则和主要问题。
（一）举证责任的基本原则
在我国民事诉讼中，举证的基本原则是“谁主张，谁举证”，依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第(一)款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。但该原则也不是绝对的，在某些侵权案件中，可能因为原告处于弱势地位或因某些客观原因无法充分举证，因此，法律也规定了举证责任倒置的原则。但总体来看j举证责任倒置的情况并不多，例如，《中华人民共和国侵权责任法》仅对环境污染、高危作业、饲养动物等特定的侵权类型规定了举证责任倒置，软件著作权侵权并不在此列。
此外，在特殊情况下，当事人还可申请由人民法院调查取证。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条，以下四类证据由人民法院调查收集：①当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；②应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；③当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；④人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。需要注意的是，对于上述证据，如果经人民法院调查而未能收集到，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。
（二）举证责任的主要问题
软件著作权侵权的判断一般基于“接触+实质性相似”的原则。因此，原告在起诉时，涉及的举证问题主要有以下几方面。
1．对相关软件著作权享有合法权利的举证
在软件著作权侵权案件中，原告最基本的举证责任是，证明其对被侵权的软件著作权享有合法权利。如果相关软件已经登记，原告应提交登记主管部门颁发的登记证书；如果相关软件未登记的，原告应提交软件的源程序和目标程序等能证明其为著作权人的材料。在实际案件中，原告对此一般都可以举证证明，因此，在该问题上通常不涉及举证责任的分配。
2．对被告“接触”被侵权软件的举证
理论上有可能出现两个程序存在实质性相似，但二者都是独立创作的情况，因此，如果不能证明被告接触了原告的作品，则无法证明存在侵权的问题。所以，原告应对被告“接触”被侵权软件提供初步证据，但在这方面，司法实践中并不要求原告证明被告确实接触过被侵权软件，而只需要证明被告存在接触的可能。只要原告能证明此点，法院就可推定被告对相关软件有接触。此时，举证责任将转移到被告，由其举出相反证据来推翻这一推定。通过适当减轻原告举证责任并要求被告承担一定的举证责任，可以避免原告因举证责任过重而导致合法权益无法得到保障，同时，还可以使被告积极应对诉讼活动。
3．对两款软件存在“实质性相似”的举证
软件著作权案件中，原被告双方争议的焦点往往就在于两款软件是否存在实质性相似。“实质性相似”涉及对两款软件的源程序及目标程序进行对比，原告应对两款软件存在“实质性相似”提供初步证据，通常还需要提供相关鉴定结论。但在司法实践中，原告往往很难提供被告涉嫌侵权软件的源程序，因此，法院会根据具体情况要求被告承担一定的举证责任。
上海高院审理的“杭州英谱科技开发有限公司与上海三锐科技有限公司、金顺昌计算机软件著作权侵权纠纷案”，就是一起被告因无法履行法院要求的举证责任而败诉的典型案例。原告英谱公司开发了chrw4软件，并于2000年获得国家版权局核发的“计算机软件著作权登记证书”。法院根据英谱公司的申请，于2001年4月10日对被告处的sr2000软件源程序和目标程序作出证据保全裁定。但被告的法定代表人吴胜故意逃避原审法院的证据保全措施，并声称，因电脑硬盘损坏，sr2000软件源程序已丢失，故无法提供该软件的源程序。法院委托科学技术部知识产权事务中心鉴定了两个软件目标程序的反向编译程序，发现具有一定相同的字符串资源、同名的类或者全局变量、同样错误的文字以及相同的数据存储格式。鉴定机构还认为，如果原告和被告完全独立开发各自的软件，出现相同字符串资源、类或全局变量、错误文字表达的几率极其微小。因此，法院认为必须进一步比较源程序，而被告提出其源程序丢失的理由未得到法院采信，法院最终以被告无正当理由拒绝提供源程序为由，推定其侵权行为成立，要求被告承担应当承担相关民事责任。
4．关于损害赔偿的举证
在确定了侵权行为之后，损害赔偿的数额也是需要举证证明的事项。在具体案件中，如果原告不能举证证明因侵权行为导致的实际损失金额，法院会考虑原告软件的开发费用、原告因调查和制止侵权行为所支付的合理费用(包括律师费)等情况依法酌定。
（三）关于取证问题
由于软件著作权的侵权行为往往比较隐蔽，要想依法履行举证责任，证据保全非常重要。原告在起诉的时候，应注意根据案件实际情况向法院提出证据保全申请，例如保全被告涉嫌侵权的软件产品，甚至可要求法院封存被告的计算机设备。但在实务中，取证手段的合法性是个经常产生争议的问题。
基于国内司法实践分析了软件著作权侵权案件中举证责任分配的问题。总体来说，从对双方当事人公平和保护著作权人合法权益的角度出发，法官会行使～定的自由裁量权，将举证责任在原被告之间进行一定的分配，而当事人在取证时也应避免采用违法方法，否则所获取的证据将不能作为认定案件事实的依据。建议最高人民法院尽快出台有针对性的司法解释，将软件著作权侵权案件举证责任分配原则标准化，给案件当事人更加明确有效的指导。
（一）举证责任的基本原则
在我国民事诉讼中，举证的基本原则是“谁主张，谁举证”，依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第(一)款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。但该原则也不是绝对的，在某些侵权案件中，可能因为原告处于弱势地位或因某些客观原因无法充分举证，因此，法律也规定了举证责任倒置的原则。但总体来看j举证责任倒置的情况并不多，例如，《中华人民共和国侵权责任法》仅对环境污染、高危作业、饲养动物等特定的侵权类型规定了举证责任倒置，软件著作权侵权并不在此列。
此外，在特殊情况下，当事人还可申请由人民法院调查取证。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条，以下四类证据由人民法院调查收集：①当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；②应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；③当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；④人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。需要注意的是，对于上述证据，如果经人民法院调查而未能收集到，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。
（二）举证责任的主要问题
软件著作权侵权的判断一般基于“接触+实质性相似”的原则。因此，原告在起诉时，涉及的举证问题主要有以下几方面。
1．对相关软件著作权享有合法权利的举证
在软件著作权侵权案件中，原告最基本的举证责任是，证明其对被侵权的软件著作权享有合法权利。如果相关软件已经登记，原告应提交登记主管部门颁发的登记证书；如果相关软件未登记的，原告应提交软件的源程序和目标程序等能证明其为著作权人的材料。在实际案件中，原告对此一般都可以举证证明，因此，在该问题上通常不涉及举证责任的分配。
2．对被告“接触”被侵权软件的举证
理论上有可能出现两个程序存在实质性相似，但二者都是独立创作的情况，因此，如果不能证明被告接触了原告的作品，则无法证明存在侵权的问题。所以，原告应对被告“接触”被侵权软件提供初步证据，但在这方面，司法实践中并不要求原告证明被告确实接触过被侵权软件，而只需要证明被告存在接触的可能。只要原告能证明此点，法院就可推定被告对相关软件有接触。此时，举证责任将转移到被告，由其举出相反证据来推翻这一推定。通过适当减轻原告举证责任并要求被告承担一定的举证责任，可以避免原告因举证责任过重而导致合法权益无法得到保障，同时，还可以使被告积极应对诉讼活动。
3．对两款软件存在“实质性相似”的举证
软件著作权案件中，原被告双方争议的焦点往往就在于两款软件是否存在实质性相似。“实质性相似”涉及对两款软件的源程序及目标程序进行对比，原告应对两款软件存在“实质性相似”提供初步证据，通常还需要提供相关鉴定结论。但在司法实践中，原告往往很难提供被告涉嫌侵权软件的源程序，因此，法院会根据具体情况要求被告承担一定的举证责任。
上海高院审理的“杭州英谱科技开发有限公司与上海三锐科技有限公司、金顺昌计算机软件著作权侵权纠纷案”，就是一起被告因无法履行法院要求的举证责任而败诉的典型案例。原告英谱公司开发了chrw4软件，并于2000年获得国家版权局核发的“计算机软件著作权登记证书”。法院根据英谱公司的申请，于2001年4月10日对被告处的sr2000软件源程序和目标程序作出证据保全裁定。但被告的法定代表人吴胜故意逃避原审法院的证据保全措施，并声称，因电脑硬盘损坏，sr2000软件源程序已丢失，故无法提供该软件的源程序。法院委托科学技术部知识产权事务中心鉴定了两个软件目标程序的反向编译程序，发现具有一定相同的字符串资源、同名的类或者全局变量、同样错误的文字以及相同的数据存储格式。鉴定机构还认为，如果原告和被告完全独立开发各自的软件，出现相同字符串资源、类或全局变量、错误文字表达的几率极其微小。因此，法院认为必须进一步比较源程序，而被告提出其源程序丢失的理由未得到法院采信，法院最终以被告无正当理由拒绝提供源程序为由，推定其侵权行为成立，要求被告承担应当承担相关民事责任。
4．关于损害赔偿的举证
在确定了侵权行为之后，损害赔偿的数额也是需要举证证明的事项。在具体案件中，如果原告不能举证证明因侵权行为导致的实际损失金额，法院会考虑原告软件的开发费用、原告因调查和制止侵权行为所支付的合理费用(包括律师费)等情况依法酌定。
（三）关于取证问题
由于软件著作权的侵权行为往往比较隐蔽，要想依法履行举证责任，证据保全非常重要。原告在起诉的时候，应注意根据案件实际情况向法院提出证据保全申请，例如保全被告涉嫌侵权的软件产品，甚至可要求法院封存被告的计算机设备。但在实务中，取证手段的合法性是个经常产生争议的问题。
基于国内司法实践分析了软件著作权侵权案件中举证责任分配的问题。总体来说，从对双方当事人公平和保护著作权人合法权益的角度出发，法官会行使～定的自由裁量权，将举证责任在原被告之间进行一定的分配，而当事人在取证时也应避免采用违法方法，否则所获取的证据将不能作为认定案件事实的依据。建议最高人民法院尽快出台有针对性的司法解释，将软件著作权侵权案件举证责任分配原则标准化，给案件当事人更加明确有效的指导。
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