摘要：通过teInet命令返回的代码仅为推论，只能作为证明涉案软件使用情况的初步证据，该推论自可被相反的推论证伪，证明“相同或实质性相似”仍是软件著作权纠纷举证的核心。软件的使用者应是其实际控制和使用者，而当软件复制行为实施者和软件的商业使用者分离时，要求软件商业使用者承担责任并不要求其实际实施了复制行为。
时下，美国磊若软件公司在我国展开了大规模的商业化维权，在全国各地选择了多个被告进行起诉。该公司为Serv—U系列软件的著作权人，经公证处公证，其委托人使用公证处的电脑输入“leInef+特定网址”命令，电脑界面返回“220 Serv—u FTP Server v6．4fOr Winsock readv⋯⋯”字样，该特定网址往往为某公司、机构的官方网站。在所有案件中磊若公司均仅仅通过teInet命令返回的代码进行举证，并试图通过该代码来证明被诉公司、机构未经许可使用了涉案软件，侵犯了磊若公司的著作权。将结合具体案情，对磊若公司通过lelnet命令进行举证的这一方式进行简要评述，并对计算机软件著作权侵权的证明和认定一并说明，以供参考。
一、案情简介
原告美国磊若软件公司为Serv—U系列软件的著作权人。2010年5月4日，被告金晨公司申请注册了网站域名www．gyghb．com并在该网站上发布企业信息，该网站由第三人大秦公司负责设计、建设和维护。2012年12月18日，经公证处公证，原告的委托人使用公证处的电脑输入“teInetwww．gyghb．com”命令，电脑界面返回“220 Serv—u FTP Server v6．4for Wjnsock ready⋯⋯”字样。
磊若公司诉称：被告未经原告许可，在被告公司官方网站中复制并使用Serv—U软件，用于其经营活动，构成侵权，应承担相应侵权责任。被告金晨公司辩称，其不是涉案软件的实际使用人，公司网站的建设和维护是由大秦公司负责，被告不应承担责任。第三人大秦公司称，涉案网站的建设和维护确由其负责，但其并未在网站上安装和使用涉案软件，因此不应承担责任。
（二）软件著作权侵权证明与反驳
(一)“返回代码”推论的逻辑证伪
我们可以从逻辑学角度出发，对本案原告的论证逻辑进行具体分析。本案中原告通过feInel命令使涉案网络服务器返回了包含“Serv—u FTP Serverv6．4”字样的代码，以此证明被告使用了涉案软件，实际上是在运用一个三段论来证明自己观点的。这一三段论的大前提是一个充分条件假言命题，可表述为“返回代码一使用软件”，即原告认为返回代码就必然证明被告使用了涉案软件；三段论的小前提是经公证涉案服务器确实返回了特定代码，即“返回代码”；结论自然可推导出涉案服务器使用了原告享有著作权的软件，即“使用软件”。这一三段论的构成在逻辑学上是没有错误的，如果其大前提、小前提都是正确的，所得出的结论自然也是正确的，但是，第三人通过举证攻击了该三段论的大前提。根据逻辑学规则，作为三段论大前提的命题“返回代码一使用软件”与其逆否命题“没有使用软件一不会返回代码”是等值的，而第三人通过“没有使用软件却返回了代码”这一事实证明了该命题是错误的；第三人的证据直接摧毁了原告三段论的大前提，大前提的错误导致由其推导出的结论也丧失了可靠性，由此原告不再能够仅由返回的代码来证明被告使用了涉案软件。
(二)证明责任的分配与转换
此时同样需要讨论举证责任分配问题，即原告仅可证明“返回代码一可能使用软件”，则是否只要求原告证明被告有侵权的可能性即可。可以用一句话来回答这一问题：“用事实反驳事实，以推论反驳推论”——基于民事诉讼的“武器平等原则”，既然原告仅仅提出了包含某种可能性的推论而并未直接证明待证事实，自然应当允许被告通过证明该推论不成立而非直接以事实证据来反驳原告。
本案在证明责任分配时尚有其他的考量因素：第一，涉案Serv—U软件价格不菲4，原告系资力雄厚的大企业，专门聘请了专业的知识产权代理公司和律师事务所在我国进行大规模商业维权，因此具备丰富的法律知识和极强的举证能力，此时对其举证责任的要求似不应等同于对社会一般公众或行业普通主体非商业维权的要求；第二， “法律不保护懒惰人”，原告有很高的法律知识和举证能力，又具备进一步获取事实证据的条件，不应只取得了初步证据便浅尝辄止，而应在合理程度内尽可能地搜集证据来维护自身合法权益，微软公司证明侵权事实存在的做法(现场取证、物理封存等)便为其提供了很好的范例；第三，涉案服务器并非被告所有，而是租用的公共服务器空间，被告或第三人很难取得和提供该公共服务器的日志，故并不能认为其具有举证的便利而有意不提供证据；第四，若认为原告仅通过felneI命令即完成了举证责任，则其诉讼成本将变得相当低廉，尤其在其推论被证明并不可靠的情况下仍坚持认为其完成了举证责任，则极有可能引发滥诉；第五，本案中第三人称其使用的F¨ez⋯a Server系开源软件，易受黑客攻击，伪装软件返回的代码可以误导黑客，使其采用错误的攻击工具和手段，给攻击服务器制造障碍，笔者就此专门咨询了网络安全专家，证实这一说法在技术上是成立、有效的。
目前磊若公司在我国多个省市发起了大规模的商业维权，均以telnef命令返回的代码作为证明被告侵权的唯一证据。笔者认为，该证据可以作为证明被告侵权的证据，但仅仅是初步证据，在被告提出合理质疑和抗辩后原告必须对该证据进行补强，否则考虑到商业维权的专业性和这一举证方式易滋生滥诉的可能性，此时承担举证不能不利后果的应是原告而非被告。
(三)软件著作权的侵权判断
还可以换一个角度来看问题。本案是计算机软著作权纠纷案，原告认为被告侵犯了其计算机软件著权，而“接触+实质性相似”是判断著作权侵权的常标准。要求原告证明被告实施了侵犯其软件著作权行为，实质上是要求原告证明被告以法律规定的方式用了原告的软件，被控侵权软件复制自或来源于原告软件；或者可以说，被控侵权软件与原告的软件“实质性相似”⋯。换句话说，原告需要证明被控侵权软件是其享有著作权之软件的复制件或由其改编的演绎作品，两者间存在“实质性相似”。
在本案中，原告的举证根本没有涉及软件实质性相似的问题。此时退一步来说，即使涉案网站返回的代码不是被告自行设置的虚假代码，而确实反映了被告使用软件的真实情况，该软件返回的代码也只能体现被告使用的软件的名称，根本无法反映该软件的源代码、目标代码等内容信息。也就是说，原告仅能证明被告使用的涉案软件与原告的软件名称相同或近似，无法证明两者的内容构成“实质性相似”，而作品名称本身不是作品，是不受《著作权法》保护的。此时结合上文的论述，同样不应认为原告尽到了举证责任。司法实践中，浙江省高级人民法院便以此理由驳回了磊若公司在该地商业维权诉讼的诉讼请求。
商业秘密之软件著作权侵权的证明方式与责任承担
时间：2017-09-07 15:47来源：广东长昊律师事务所
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