摘要：我国2006年开始实行的新《公司法》认可了知识产权出资，对这一发展潮流起到重要的推动作用，是立法进步的体现。但相关立法并没有就软件著作权出资进行规范的细则，导致软件著作权出资会增加侵权风险、软件著作人身权限制了软件著作财产权的充分利用、价值评估机制缺乏科学性等现实困境。
1．自动保护机制引发的确权问题增加了公司成立后的侵权风险
按照著作权的一般原理，著作权是自创作完成时自动产生的，无须进行任何形式的登记，也不论是否公开发表，这被称为著作权的自动保护机制。著作权之所以采用自动保护机制，其立法意图一方面是为了更好地保护著作人的智力成果，只要能证明自己更早地创作完成了该作品，无论有无第三方公证，都能受到著作权法的保护。如果采取登记确权制度，则在著作完成之日到登记成功之前的这段时间，著作人的著作权将无法得到保护；另一方面是由于各类著作数量庞大造成的确权公证压力，客观上限制了确权公证的可能性，从书画作品到音乐影视作品，从曲艺作品到舞蹈作品，从图形作品到模型作品著作的种类繁多，数量庞大，如要统一采取第三方公证确权制度的话，客观上不太可行，而且会极大地限制著作的产生，不利于社会的发展。
然而，本来是出于善意而制定的著作权自动保护机制，在软件著作权市场化过程中，却给软件著作权出资成立公司带来了极高的风险。因为计算机软件有两个特点：一是原件与复制件无区别；二是被精心修改后的副本看不出修改的痕迹。那么，窃取他人软件、假冒著作权人出资的风险就变得非常大。例如，乙刚开发完一款软件，暂时不打算发布，甲得知此情况后，窃取了乙的软件源代码，并修改了源代码中的署名信息，重新编译生成了一款作者标识为“甲”的软件，然后甲用这款软件的著作权与其他投资人一起成立了丙公司。在这个案例中，甲以外的其他股东，不大可能会知道甲窃取他人软件的行为，要确定软件的权属存在很大的困难，因为甲能修改源代码，说明具有一定的专业知识，信息的不对称优势使得甲要获取其他股东的信任比较容易，况且软件中还有甲作为作者的标识，自然很容易蒙混过关。至此，丙公司已经面临极大的侵权风险。当某一天，乙看到自己开发的软件在市场上以营利的方式出现时，他一方面要求丙公司停止侵权，另一方面又对甲提起侵权之诉并要求赔偿损失。此时，丙公司将面临两个选择，要么以高价请求乙转让著作财产权以维持公司的存续，要么失去软件使用权这一企业核心竞争力而导致最终解散。因此，在现行制度下，软件著作权出资容易引发权属争议，用其出资隐含了巨大的侵权风险，一旦发生侵权问题，即使其他股东可以追究虚假著作权人的法律责任，但公司却失去了正常运作的能力，造成的损失仍旧是无法估量的。如果要其他股东来确定著作权的真实性，无疑加大了交易成本旧J，而法律制度存在的意义就在于能节约交易成本¨1，这不得不说是一个巨大的遗憾。所以，重新审视现行的软件著作权出资问题，是否有必要区别于其他著作权而实行一种特别的应用机制?这样的思考便显得尤为重要。
2．软件著作人身权限制了公司充分利用软件著作财产权
现行《公司法》第27条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。可见，并非所有的知识产权均能用作出资，只有“可以用货币估价并可以依法转让”的权利能用作出资。而著作权兼具人身权和财产权，其可以依法转让的只能是财产权，这一点反映在著作权法第10条：著作权包括下列人身权和财产权：(1)发表权；(2)署名权；(3)修改权；(4)保护作品完整权；(5)复制权；(6)发行权；(7)出租权；(8)展览权；(9)表演权；(10)放映权；(11)广播权；(12)信息网络传播权；(13)摄制权；(14)改编权；(15)翻译权；(16)汇编权；(17)应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第(5)项至第；(17)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。据此，著作权人可以全部或者部分转让本条第1款第(5)项至第(17)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作人身权不可转让，并非软件著作权独有的特性，而是著作权的一般共性。所以，软件著作权出资首先会面临一般著作权出资所共同面临的两个问题：一是署名权与公司利益发生冲突时，公司无法拒绝著作权人的署名；二是著作权人要求修改作品时，公司无权阻止。这两个看似很不起眼而且发生概率较小的问题，实际上却是隐含了公司不能充分行使软件著作财产权的风险。例如，甲是一名独立软件开发者，独立开发完成了乙软件，随后甲以著作权出资与丙、丁共同投资成立了戊公司，戊公司主要业务是销售乙软件，起初软件虽然以“戊公司出品”为标识，但在甲的坚持下仍保留作者署名“甲”，此时，并未对公司利益有什么损害。但是，一段时间以后，在公司正稳步发展壮大的时候，甲却因为维修电脑不慎流出了不雅照，一时成为舆论焦点，负面影响极大，此时，如若戊公司所销售的软件继续保留甲的署名，将极大的影响销售，损害公司利益。于是，公司提出在软件产品中撤销甲的署名，但是，甲以其软件作品人身权未转让为由拒绝公司要求。此时，公司利益该何去何从呢?在遭遇了著作权的“共性问题”之后，软件著作权出资还将面临“个性问题”。对于书、画、影视作品等著作来说，一般具有比较稳定的价值，不需要持续性地进行修改以维持或增加其价值。但是计算机软件不一样，各类平台技术的发展迫使其必须持续更新升级才能不被市场所淘汰。例如，操作系统的更新换代很可能导致原来的软件在新的系统里安装不上，只能修改源代码，以适应新技术的发展。然而，在目前的制度下，公司无法取得软件修改权，其修改软件的意图只能通过著作权人的授权，这就隐含了一个极大的风险。因为这种授权在公司存续期间是间歇性长期性需要的，而著作权人有权随时取消授权，一旦以软件著作权出资的股东在日后因与公司的其他股东发生利益冲突而消极对待公司利益的话，极有可能收回授权，阻止公司对软件进行修改升级，此时，公司利益又该何去何从呢?
3．现行软件著作权价值评估机制缺乏科学性
“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”这是公司法对于非货币出资必须合理估价的规定。合理地评估非货币财产，不仅有利于保障公司的资本利益，而且有利于保障非货币财产出资人的利益。因此，评估机构与评估方案的合理性就显得尤为重要。计算机软件著作权属于高智能型无形资产的范畴。众所周知，开发一个计算机软件产品在智力上的投入要远远超出在资金等其他要素上的投入，而智力上的投入量最终反映为所开发软件技术水平的高低与规模的大小。另外，计算机软件还有一个区别于其他著作的显著特点——创造奇迹的可能性。lO年前的国人，应该很难想象得到，在不久的未来会出现一个淘宝网改变人们的购物方式；5年前的网民，也应该很难预料到今天的生活会如此离不开140字的微博；愤怒的小鸟，其实技术含金量很低，却能在满世界飞地不亦乐乎；安卓系统投入市场以来也才6年的时间，却已经与全球76％的智能手机有了结合⋯⋯这一切似乎都在说明着同一个道理：如若用传统事物的眼光来看待计算机软件的价值，是看不清楚的。
虽然计算机软件有很多特殊性，然而，遗憾的是，目前在我国，其评估机构与传统的评估机构却是竞合的，这就难免会造成评估机构套用其他类型著作权的评估办法来评估软件的著作权价值。其他著作权的评估办法根本无法考虑到其专业特性，以及这些专业特性所可能带来的巨大的市场价值。在这种情况下，评估机构要么可能会夸大极其普通的软件著作权的价值，要么会很不公正的忽视市场潜力巨大但表面上看起来并不惊人的软件著作权的价值。当前，计算机软件著作权的评估方法普遍采用的仍旧是传统的固定资产的评估方法——收益法和市场比较法。收益法是指分析评估对象，预期将来的业务收益情况来确定其价值的方法。市场比较法，是指通过参照市场上相同或相似的交易案例来确定评估对象价值的方法。当然，这种案例的交易行为应该是公平交易。不可否认，这两种评估方法，对于很多平庸的软件产品来说，是有一定的准确度的。比如对于中型超市的收银软件，一方面可以参照市场上该类软件著作权的交易价格来评估，另一方面也可以通过市场需求量分析以及软件单价计算预期收益来评估。应该来说，这两种方法对于类似的软件都是可行的。但是当面对像QQ这样刚开始效益并不明显但是市场潜力巨大的软件，这两种评估模型就几乎无用武之地了，如若继续用它们进行评估，必然严重影响评估的准确程度，对著作权人的利益造成极大的损害，也不利于充分发挥该软件的社会价值。其实，实践中，直至现在仍无适合软件著作权的评估模型是可以理解的，因为软件的专业性太强，涉及到具体技术层面分析，如果没有专业的技术背景，是理解不了软件的“含金量”的。而影响软件价值的因素包括：技术含量、规模大小、代码执行效率、应用范围、平台因素、市场目标群体、开发周期、升级空间、独创性程度等，要合理的评估软件著作权的价值，就必须寻找一种适合软件本身特点的评估模型。
1．自动保护机制引发的确权问题增加了公司成立后的侵权风险
按照著作权的一般原理，著作权是自创作完成时自动产生的，无须进行任何形式的登记，也不论是否公开发表，这被称为著作权的自动保护机制。著作权之所以采用自动保护机制，其立法意图一方面是为了更好地保护著作人的智力成果，只要能证明自己更早地创作完成了该作品，无论有无第三方公证，都能受到著作权法的保护。如果采取登记确权制度，则在著作完成之日到登记成功之前的这段时间，著作人的著作权将无法得到保护；另一方面是由于各类著作数量庞大造成的确权公证压力，客观上限制了确权公证的可能性，从书画作品到音乐影视作品，从曲艺作品到舞蹈作品，从图形作品到模型作品著作的种类繁多，数量庞大，如要统一采取第三方公证确权制度的话，客观上不太可行，而且会极大地限制著作的产生，不利于社会的发展。
然而，本来是出于善意而制定的著作权自动保护机制，在软件著作权市场化过程中，却给软件著作权出资成立公司带来了极高的风险。因为计算机软件有两个特点：一是原件与复制件无区别；二是被精心修改后的副本看不出修改的痕迹。那么，窃取他人软件、假冒著作权人出资的风险就变得非常大。例如，乙刚开发完一款软件，暂时不打算发布，甲得知此情况后，窃取了乙的软件源代码，并修改了源代码中的署名信息，重新编译生成了一款作者标识为“甲”的软件，然后甲用这款软件的著作权与其他投资人一起成立了丙公司。在这个案例中，甲以外的其他股东，不大可能会知道甲窃取他人软件的行为，要确定软件的权属存在很大的困难，因为甲能修改源代码，说明具有一定的专业知识，信息的不对称优势使得甲要获取其他股东的信任比较容易，况且软件中还有甲作为作者的标识，自然很容易蒙混过关。至此，丙公司已经面临极大的侵权风险。当某一天，乙看到自己开发的软件在市场上以营利的方式出现时，他一方面要求丙公司停止侵权，另一方面又对甲提起侵权之诉并要求赔偿损失。此时，丙公司将面临两个选择，要么以高价请求乙转让著作财产权以维持公司的存续，要么失去软件使用权这一企业核心竞争力而导致最终解散。因此，在现行制度下，软件著作权出资容易引发权属争议，用其出资隐含了巨大的侵权风险，一旦发生侵权问题，即使其他股东可以追究虚假著作权人的法律责任，但公司却失去了正常运作的能力，造成的损失仍旧是无法估量的。如果要其他股东来确定著作权的真实性，无疑加大了交易成本旧J，而法律制度存在的意义就在于能节约交易成本¨1，这不得不说是一个巨大的遗憾。所以，重新审视现行的软件著作权出资问题，是否有必要区别于其他著作权而实行一种特别的应用机制?这样的思考便显得尤为重要。
2．软件著作人身权限制了公司充分利用软件著作财产权
现行《公司法》第27条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。可见，并非所有的知识产权均能用作出资，只有“可以用货币估价并可以依法转让”的权利能用作出资。而著作权兼具人身权和财产权，其可以依法转让的只能是财产权，这一点反映在著作权法第10条：著作权包括下列人身权和财产权：(1)发表权；(2)署名权；(3)修改权；(4)保护作品完整权；(5)复制权；(6)发行权；(7)出租权；(8)展览权；(9)表演权；(10)放映权；(11)广播权；(12)信息网络传播权；(13)摄制权；(14)改编权；(15)翻译权；(16)汇编权；(17)应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使前款第(5)项至第；(17)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。据此，著作权人可以全部或者部分转让本条第1款第(5)项至第(17)项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作人身权不可转让，并非软件著作权独有的特性，而是著作权的一般共性。所以，软件著作权出资首先会面临一般著作权出资所共同面临的两个问题：一是署名权与公司利益发生冲突时，公司无法拒绝著作权人的署名；二是著作权人要求修改作品时，公司无权阻止。这两个看似很不起眼而且发生概率较小的问题，实际上却是隐含了公司不能充分行使软件著作财产权的风险。例如，甲是一名独立软件开发者，独立开发完成了乙软件，随后甲以著作权出资与丙、丁共同投资成立了戊公司，戊公司主要业务是销售乙软件，起初软件虽然以“戊公司出品”为标识，但在甲的坚持下仍保留作者署名“甲”，此时，并未对公司利益有什么损害。但是，一段时间以后，在公司正稳步发展壮大的时候，甲却因为维修电脑不慎流出了不雅照，一时成为舆论焦点，负面影响极大，此时，如若戊公司所销售的软件继续保留甲的署名，将极大的影响销售，损害公司利益。于是，公司提出在软件产品中撤销甲的署名，但是，甲以其软件作品人身权未转让为由拒绝公司要求。此时，公司利益该何去何从呢?在遭遇了著作权的“共性问题”之后，软件著作权出资还将面临“个性问题”。对于书、画、影视作品等著作来说，一般具有比较稳定的价值，不需要持续性地进行修改以维持或增加其价值。但是计算机软件不一样，各类平台技术的发展迫使其必须持续更新升级才能不被市场所淘汰。例如，操作系统的更新换代很可能导致原来的软件在新的系统里安装不上，只能修改源代码，以适应新技术的发展。然而，在目前的制度下，公司无法取得软件修改权，其修改软件的意图只能通过著作权人的授权，这就隐含了一个极大的风险。因为这种授权在公司存续期间是间歇性长期性需要的，而著作权人有权随时取消授权，一旦以软件著作权出资的股东在日后因与公司的其他股东发生利益冲突而消极对待公司利益的话，极有可能收回授权，阻止公司对软件进行修改升级，此时，公司利益又该何去何从呢?
3．现行软件著作权价值评估机制缺乏科学性
“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。”这是公司法对于非货币出资必须合理估价的规定。合理地评估非货币财产，不仅有利于保障公司的资本利益，而且有利于保障非货币财产出资人的利益。因此，评估机构与评估方案的合理性就显得尤为重要。计算机软件著作权属于高智能型无形资产的范畴。众所周知，开发一个计算机软件产品在智力上的投入要远远超出在资金等其他要素上的投入，而智力上的投入量最终反映为所开发软件技术水平的高低与规模的大小。另外，计算机软件还有一个区别于其他著作的显著特点——创造奇迹的可能性。lO年前的国人，应该很难想象得到，在不久的未来会出现一个淘宝网改变人们的购物方式；5年前的网民，也应该很难预料到今天的生活会如此离不开140字的微博；愤怒的小鸟，其实技术含金量很低，却能在满世界飞地不亦乐乎；安卓系统投入市场以来也才6年的时间，却已经与全球76％的智能手机有了结合⋯⋯这一切似乎都在说明着同一个道理：如若用传统事物的眼光来看待计算机软件的价值，是看不清楚的。
虽然计算机软件有很多特殊性，然而，遗憾的是，目前在我国，其评估机构与传统的评估机构却是竞合的，这就难免会造成评估机构套用其他类型著作权的评估办法来评估软件的著作权价值。其他著作权的评估办法根本无法考虑到其专业特性，以及这些专业特性所可能带来的巨大的市场价值。在这种情况下，评估机构要么可能会夸大极其普通的软件著作权的价值，要么会很不公正的忽视市场潜力巨大但表面上看起来并不惊人的软件著作权的价值。当前，计算机软件著作权的评估方法普遍采用的仍旧是传统的固定资产的评估方法——收益法和市场比较法。收益法是指分析评估对象，预期将来的业务收益情况来确定其价值的方法。市场比较法，是指通过参照市场上相同或相似的交易案例来确定评估对象价值的方法。当然，这种案例的交易行为应该是公平交易。不可否认，这两种评估方法，对于很多平庸的软件产品来说，是有一定的准确度的。比如对于中型超市的收银软件，一方面可以参照市场上该类软件著作权的交易价格来评估，另一方面也可以通过市场需求量分析以及软件单价计算预期收益来评估。应该来说，这两种方法对于类似的软件都是可行的。但是当面对像QQ这样刚开始效益并不明显但是市场潜力巨大的软件，这两种评估模型就几乎无用武之地了，如若继续用它们进行评估，必然严重影响评估的准确程度，对著作权人的利益造成极大的损害，也不利于充分发挥该软件的社会价值。其实，实践中，直至现在仍无适合软件著作权的评估模型是可以理解的，因为软件的专业性太强，涉及到具体技术层面分析，如果没有专业的技术背景，是理解不了软件的“含金量”的。而影响软件价值的因素包括：技术含量、规模大小、代码执行效率、应用范围、平台因素、市场目标群体、开发周期、升级空间、独创性程度等，要合理的评估软件著作权的价值，就必须寻找一种适合软件本身特点的评估模型。
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