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软件著作权鉴定方式和鉴定范围

时间:2018-11-18 01:05来源:广东长昊律师事务所

       司法鉴定是一种科学实证活动,是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的活动。计算机软件著作权侵权司法鉴定主要就是同一性的比对鉴定,其鉴定结果是认定计算机软件著作权侵权的关键依据。比对涉案软件与被控侵权软件之间的一致性,需要计算机搭载特殊的软件程序进行运算完成。(版权所有长昊中国)

       但目前我国尚未出台统一的电子数据鉴定标准,不同鉴定机构作出鉴定结论采取的方法、使用的术语及对过程的分析常常不同,甚至在同一个案件中,针对同一个鉴定事项,不同鉴定机构可能作出截然相反的鉴定结论,对此应当引起我们的重视。如前所述,软件著作权司法鉴定主要就是“实质性相似”的比对鉴定,一般而言,司法实践中实施同一性鉴定需要注意以下两个方面:(a) 在鉴定程序方面,鉴定时要建立电子代码数据的副本,不能直接对原始的电子数据进行鉴定,以免由于鉴定行为致使原始代码数据受到破坏。建立副本时,一是必须采取必要的技术措施进行“写保护”,防止数据被删除、添加或更改,二是要进行完整性校验,确保与原始代码数据一致。进行鉴定时,原则上要求一台鉴定用的计算机在同一时间段只能鉴定同一个案件,而不能进行一个案件以上的鉴定工作,为确保鉴定结果的重现,并且应详细做好鉴定记录,便于复查鉴定过程。(b) 在鉴定方法方面,目前尚没有国家、行业、地方正式颁布的鉴定标准方法。在司法实践中,判断一个软件是否侵犯另一个软件主要依据两个软件是否构成“实质性相似”。而何为“实质性相似”,主要是通过对比计算机程序源代码的相似度来实现的,在程序的结构、程序流程、子程序调用等方面是否有很大的同一性,有时甚至有大块的程序相同,包括相同的语言指令或者错误等,这就需要对源程序进行逐行比对。(作者广东长昊律师事务所 )

       需要强调的是司法鉴定中“实质性相似”判断是纯事实的判断,是鉴定人员“根据技术专家对本领域公知技术及相关专业技术的了解,并运用必要的检测、化验、分析手段”16作出鉴定结论的活动,与审判机关“实质性相似”判断有本质区别,前者只能做实事判断,而后者带有价值判断,法律适用中认定是否“实质性相似”不但要结合鉴定结论,还常常要把司法政策和法律价值纳入其考量的范围。

       根据计算机软件著作权的保护范围为计算机程序及其有关文档,而文档就类似文字作品,它是具体可见的,非专业人士也可以判断其相同或者近似,无须经过专业的司法鉴定。

       因此计算机软件著作权纠纷鉴定范围主要就是计算机程序之间的比对鉴定,而计算机程序又包括:源代码(源程序)、目标程序(目标代码)、可执行程序,由于可执行程序运行后就是用户端界面,如果将权利人与侵权人的有关文档、可执行程序进行比对,实质上就是将两者文档、软件运行界面进行比对,而仅仅将两者文档、运行界面进行比对,就如同将两个商标进行比对, 或者说是将两款外观设计产品进行比对,根据生活常识和法律规定,商标、外观设计的相同或者近似性比对是司法鉴定范围外的事项,更不需要专业的知识产权司法鉴定机构作出。

       目标代码(目标程序)是指源代码(源程序)经过编译程序产生的能被CPU 直接识别的二进制代码,目标程序还不能直接运行,需要连接库文件形成可执行程序才能运行,目标代码(目标程序)呈现的是一系列的二进制代码,由于不同的源代码(源程序)可以编译出相同的目标代码(目标程序),所以对于目标代码(目标程序)的鉴定也非明智选择。源代码(source code,也称源程序),是指一系列人类可读的计算机语言指令,就是一种受著作权法保护且最具典型的思想表达方式。其形式上是一种未编译的按照一定的程序设计语言规范书写的文本文件。简言之,计算机软件著作权纠纷鉴定范围应为源代码(源程序)。源代码采用计算机语言编写,例如:C 语言、C++,或者BASIC 等,“便于阅读和比较,如原诉方与被诉方均提供了源代码,则可采用此方法。

      鉴定组可从开发环境、鉴定材料完整性、鉴定材料真实性、总体结构分析、代码分析、特殊信息说明等方面进行比对和评断。正常情况下,不同的程序设计人员或同一程序设计人员在不同时期独立设计的源程序的程序内容(包括程序语句、变量名定义、变量的排列次序、注释、排版格式等)不可能出现完全相同的情况”。(广东长昊律师事务所   零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆)


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