长昊软件律师和你浅谈软件著作权侵权诉讼策略_知呼【侵犯商业秘密罪辩护律师】侵犯商业秘密罪经侦报案_侵犯商业秘密罪无罪辩护_商业秘密保护_侵犯商业秘密罪案例_软件著作权

以三个著名案例为研究背景,详细梳理了软件侵权诉讼中被告一方的抗辩事由和诉讼技巧,目的不仅在于为律师办理侵权诉讼案件提供参考,更以这些实际问题来揭示计算机软件著作权保护制度自身存在的缺陷,引发立法和司法界的进一步探讨。

一、不侵权抗辩
(一)权力保护范围
1.功能抗辩。根据《著作权法》第五十三条和《计算机软件保护条例》第二条、第四条的规定,著作权法保护的计算机软件是指计算机程序及其有关文档。著作权法所称对计算机软件的保护,是指计算机软件的著作权人或者其受让者依法享有著作权的各项权利。《计算机软件保护条例》(以下简称《条例》)第7条规定,对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。
因此,任何人利用他人的、有著作权的软件中所包涵的思想制作新的软件,是一种合法的行为。从根本上说,合法行为与非法行为之间的界限,关键是作品的内容与其表达之间的界限。然而对于作品而言,内容与其表达之间界限的正确划分,历来就是一个难题,对于计算机软件这样的实用性作品来说尤其如此。对于介于表达和功能之间的有些内容的相似,如软件的数据库结构、算法、用户界面、组织结构、处理流程等方面存在设计上的相似性,能否就此判断二者的同一性,从而认定侵权成立等问题,目前还存在很大争论。
如“精品案”中,一审法院将汉王手写识别软件分成识别字典和识别程序两部分,分别与被控侵权软件做对比,并以识别程序的关键特征点属于技术方案的范畴为由,拒绝对其使用著作权法保护。原告对此提出上诉,次判决同时引发了学界的讨论,虽然本案没有根本回答识别字典与识别程序到底是不是著作权保护的内容,但仅以此为例,可见被告律师以被控侵权部分为功能性技术方案而进行抗辩的策略,即将整个软件作品分割为不同部分,诸如数据库、数据结构等介于功能与表达之间的灰色地带,往往是摆脱侵权的重要筹码。
2.权利限制。作为被告,必须准确界定对方的权力范围,方能有的放矢,为自己的合法领地正名。因此,设法找到对方的权利限制,证明自己行为在其权利范围之外,是重要抗辨技巧。
在“雅芳案”中,1994年原告香港PU公司与美国UI公司签订了“软件销售许可协议”,有条件地获得了优利达软件在中国的独家销售权及其他有关权利,并以原始著作权人的身份将优利达软件的2.3.2汉化版本在中国版权局进行了著作权登记。同年10月,香港PU公司把自己在中国经销优利达软件等权利授权给了京延公司。1995年雅芳从美国增值商公司处购买的软件中,软件则是其支持系统,但不是PU公司登记的2.3.2汉化版本,而是英文3.1.5版本。在这种情况下,PU/京延是否拥有电脑软件在中国的全部著作权,其拥有的2.3.2汉化版本的著作权利是否受到限制,雅芳公司所购进使用的英文3.1.5b版本是否构成侵权,便是本案的焦点之一。
就本案而言,首先一个重要基础是合同具有相对性,合同不能约束第三方,这是合同法的基本原理。我国著作权法规定权利人同时享有著作人身权和著作财产权,人身权依附于作者本身,不可转让。美国UI公司作为原著作权人,只将低价销售及其他一些财产权利许可给原告香港PU公司行使,即便他能够在中国取得著作权登记,也不能摆脱自身获得的权利限制。PU公司虽然与美国著作权人签订了有关独家销售的协议,但对于其未在我国版权局登记的著作权版本,仍然不能以著作权人身份请求中国法律的保护。如果仅凭“94协议”就可拥有软件一切版本的著作权,PU公司又何必多费周折去国家版权局对2.3.2汉化版本作登记呢?据此,PU公司没有登记的英文3.1.5版本似不受中国法律的保护。此外“,94协议”内容矛盾,PU公司被许可的主要是在中国范围内行使销售权,然而这些权利却又受到种种限制。这些矛盾和限制如何界清,似也应经过登记才能确定。
(二)不构成实质相似
判断软件著作权侵权的基本原则通常是“实质相似性加接触”原则,在二者实质相似的前提下,再加上被告接触或可能接触软件的因素,通常就可以认定侵权成立。对于“接触”,原告只要能证明被告有机会接触即可,并不要求证明被告真正接触过(这要由被告人证明其没有接触过)。这类证据如被告曾是原告的职员,被告曾使用过原告的软件,被告参加过对原告软件的鉴定活动,原告软件己投放市场,等等。对原告来说比较容易,例如,一旦原告软件投放市场,通常是同行的被告往往很难证明自己没有接触。然而实质相似的判断问题,存在较大的难度,这也正是被告律师策划的焦点。
1.比对的内容。前面几个步骤固然重要,但最主要的显然是最后的程序代码比对阶段。在司法实践中,权利人提起计算机软件侵权诉讼时,能够取得的指控被告侵权的证据往往是被控侵权软件的目标程序,因此首先能够进行对比的是二者目标程序的同一性。但目标程序同一性判断只是软件侵权判断的基础,两软件的目标程序相同,并不能直接得出两软件同一的结论,因为不同的源程序可能实现相同的功能,通过编译可得到完全相同的目标程序。因此,在目标程序相同的情况下,还需进一步判断与目标程序相对应的两软件的源程序是否同一。如果两软件的源程序实质相似,则可判定两软件相似,被控侵权行为成立。
由于软件结构复杂,将鉴定内容分割为几个部分分别比对,往往很难得出各个部分一一相同的结果,这正是被告律师可以利用的方法。例如在精品案中,将识别软件分为识别程序和识别字典两个部分,而识别字典又分为特征模板变换矩阵和变换后的特征模板两部分。要将这些相应的部分分别对比,仅有一个特征模板变换矩阵存在规律性函数对应关系不能得出整个识别字典相同或相似,更不能得出整个软件相同或相似的结论。
2.认定相同或相似的依据。如在“精品案”中,法院历时4年做出一审判决。法院认为,被告软件的特征模板变换矩阵系由汉王软件特征模板变换矩阵的规律性变换得来,构成了对汉王计算机软件著作权的侵犯,判决两被告承担赔偿损失的民事责任。然而被告对此提出上诉,学界对该判决也存在较大争论。
首先,识别字典本质上是一个数据集合(或称数据库)。这并不构成整个软件的功能模块,因为它本身不能进行任何执行过程,不具有可操作性,不能完成一定的功能。这种程序中的部分数据集合(数据库)是不应该单独受版权保护的。在认定识别程序属于技术范畴不受著作权保护的前提下根据识别字典的相同或相似来判定侵权缺乏法律依据。
其次,谁来判断是否相同或相似。两个软件相似与否很大程度上讲是一个事实问题而非法律问题。在汉王案中,鉴定报告没有作出精品/名人识别字典与汉王识别字典相同或者实质相似的鉴定结论,仅认为精品/名人软件与汉王软件在识别字典上存在规律性函数对应关系,并且认为两软件相似与否难以判断。而法官据此结论认为二者构成实质相似似乎有些不妥。因此问题关键在于实质相似这样的技术事实是由法官来判断还是由鉴定专家来判断?规律性函数对应关系是否等同于实质相似?
3.谁与谁相同或相似。一个软件有时产值巨大,关乎企业的生命线。与普通民事诉讼一样,起诉的一方未必是真正的权利人。“相似加实质接触”是侵权判定的基本原则,但必须考虑谁开发完成在先。在精品案中,被告律师指出汉王公司软件著作权取得时间是1998年12月8日,而精品公司推出精品手写辨识系统是在1993年6月,因此,如果原告主张被告抄袭其软件作品,必须证明其软件开发完成时间早于被告软件完成时间,并且不是在实质接触了被告的软件之后。可见“,相似加实质接触”原则往往也可以成为被告律师抗辩
的重要武器。
(三)不能提供源程序的举证不能
上文曾多次提到源程序问题,源程序是软件开发者身份的重证明。在软件侵权的技术鉴定中,对原、被告双方提供的源程序直接进行比较,是一种比较快捷高效的鉴定方法。但在实际诉讼中,原告一方往往基于商业秘密考虑,或者可能是手头根本就没有源程序,或者即使有源程序,该源程序对己方不利,故意不提交鉴定。当事人在没有源程序作为证据支持诉讼主张或进行抗辩时,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》,极有可能对举证不能或被推定侵权而承担相应的法律责任。
不能出示源程序,原、被告均有可能发生。遇此情况,被告律师恰好可以大做文章。进则逼迫对方举证,不战而趋人之兵,因为法庭事实查明阶段和鉴定阶段缺少经过质证的必要的源程序,都会显得不充分;退则免去己方源程序举证责任,而法院仅以目标程序相同不能得出侵权的结论。例如,在“拓能案”中,被告公司中的董事长姚毅曾在原告公司工作过,并曾参与过诉争软件的开发。虽然原告称其偷走了该软件,当原告就被告对该软件侵权提起诉讼时,被告能够出示源程序而原告却不能。依常理,软件作者和著作权人理应持有源程序,一般的软件开发企业都会对原程序采取一定的保密措施和备份,因此在法庭中如果原告不能出示元程序,将使得法官对其权利产生怀疑,鉴定结论也会因为缺少必要的送鉴材料而使其不客观,此外,如果原告在举证期间经过之后再想提交源程序对方可能会不予认可。
二、其他抗辩理由和策略
(一)鉴定结论
软件作品区别于其他受著作权法保护的作品是极其复杂的,有时并不逊于技术发明创造。由于技术的复杂,法官往往直接采纳技术鉴定的结论,对事实做出认定。因此鉴定结论常常决定案件的事实判断,进而决定案件走向,必然被控辩双方高度重视。实践中,关于鉴定结论往往出现很多问题,如原告提交给鉴定机构的送鉴材料与提交给法庭并公开质证的证据不同;不同鉴定机构做出的鉴定结论不同;鉴定机构做出的鉴定结论仅就事实问题进行说明,没有做出明确的是否相同或相似的结论,只是给出模糊的倾向性意见,导致法官自由裁量幅度太大,认定偏离事实。被告律师可以从鉴定程序是否合法,鉴定人员是否应当回避,送鉴材料是否经过质证,鉴定结论是否存在矛盾,鉴定材料是否存在混淆等方面进行抗辩,从而赢在事实认定的第一关。
在“精品案”中,鉴定结论仅仅认为精品/名人软件与汉王软件在识别字典上存在规律性函数对应关系,精品/名人软件识别字典的特征模板变换矩阵可以由汉王特征模板变换矩阵推算得出。一审法院据此认定精品/名人公司侵犯了汉王公司识别字典的署名权、修改权、复制权和发行权。被告律师对鉴定结论作出抗辩。首先,必须保证双方进行比对材料的真实性和相关性。因为进行比对的双方材料从本质上说属于证据材料,做为证据材料必须具备三性(即真实性、合法性、相关性)才可能作为证据使用。因此,在本案中,应当将原告汉王公司提供用作比对的软件与汉王公司进行登记的软件进行比对,以证明该进行比对的软件就是汉王公司在诉状中主张权利的软件。第二,鉴定机构与鉴定人员与对方当事人有私下接触或其他利害关系,属于程序违法,鉴定结论的真实性存在瑕疵。第三,汉王公司在国家版权局登记备案的变换矩阵中了三万多个数值,鉴定单位以此作为鉴定材料与精品软件中的变换矩阵比较,在没有比对全部特征模板变换矩阵数值的情况下,做出“所有98304个数值与汉王识别软件的变换矩阵131072个数值的98304个存在规律性函数对应关系”,进而得出识别字典存在规律性函数对应关系是缺乏科学依据的。第四,特征模板变换矩阵只占识别字典数据量的10%,鉴定结论混淆了特征模板变换矩阵与识别字典,结论不准确。
(二)提供专家意见
我国民事诉讼法明确规定,鉴定人与证人、诉讼代理人等并列为诉讼参与人,鉴定人由司法机关指派或聘请。因而,我国法学界一般认为,鉴定人既不是一方当事人的证人也不是法官的专家辅助人。他是帮助司法机关解决专门问题的专家,是诉讼参与人。这一诉讼地位决定了鉴定人并无优越于其他诉讼参与人的权利,其鉴定结论也无“科学裁判”性质。然而,知识产权案件本身的技术性决定法官对于事实问题的判断往往直接采信鉴定结论。目前证据立法趋势在于加强当事人的举证责任,因此一方当事人自行委托专家对有关技术事实方面的出具被诉讼制度所鼓励,并且也是对抗鉴定结论独霸话语权的有力武器。在“精品案”中,鉴定报告并未明确做出是否相同或相似的结论,只是对技术问题作了倾向性的说明。为了防止法官过度依赖鉴定结论,据此做出不利于被告的主观判断,被告律师通过合法程序聘请了某著名专家,对鉴定结论作出了进一步解释,对事实问题进行了客观说明。其目的在于提醒法官哪一部分是诉争软件的核心部分,说明如果不从整个识别字典进行分析,各家采用的特征模板变化举证可能重叠。
符合法定程序的中立、客观的专家意见是对鉴定结论的有力抗衡,可以强化和佐证律师的观点,说服法官。律师在策划中要注意所聘请的专家必须对涉案技术有专门的研究;委托手续必须严格符合法律规定,不可有违反程序现象;专家意见要注意技术性与可理解性结合,避免被法官误解或排斥;专家采用的证据应当经得起质证;专家说明的内容应当能够配合律师诉讼。
(三)撤销不合理行政裁决,肃清诉讼障碍
在“雅芳案”中,雅芳公司自身存在两大失误,应为被控侵权一方抗辩和诉讼策略提供警示。首先,在没有深入了解我国《条例》精神,掌握消费者受保护的种种可能的情况下,为“破财消灾”,轻易放弃行政诉讼,如期交付49万元罚金,致使PU/京延认为雅芳侵权成立且因侵权而心虚,引发其索取巨额赔偿的意图,此失误之一;其次,雅芳公司感到国家版权局的行政裁决成为PU/京延公司诉其侵权的最强有力的证据,在上诉中以售后服务否认实际签约的必要,但又承认“中国法律规定购买计算机软件必须签订书面协议”。在重审中雅芳公司答辩虽指出国家版权局裁定雅芳公司有过错既无事实根据,又无法律依据,但却不能从根本上找到自己作为消费者没有过错的法律依据,而是再次被原告及行政处罚书牵着鼻子走。
雅芳公司“过错”铸成,导致在重审中要得到公正裁决非常困难。由此也看出,原告一方专业的诉讼策划,首先使对方接受不利的行政裁决,待到行政诉讼时效经过之后再进行民事诉讼,被告丧失了行政诉权,在民事诉讼中必然处于被动局面。我国司法因为行政裁决的错误而导致冤假错案发生的事件近年并不鲜见,不少人的诉讼就是通过这种捷径陷对方于不利而取得胜诉的。因此,作为被告一方及其代理律师,首先应当肃清行政诉讼上面埋下的隐患。在被控侵权之后,首先检索是否曾经受到过与之相关的行政处理,及时撤销不合理的行政裁决,不可因怠于诉讼而轻易接受行政处罚,因为这背后可能酝酿着一场大战。
三、结语
以上详细梳理了计算机软件著作权侵权案件中被告特殊的抗辩事由和诉讼技巧,除此之外,还可以运用一般的著作权侵权诉讼常用的抗辩事由,如对原告的举证责任抗辩、程序性的抗辩、诉讼时效抗辩等,本文不再赘述。本文所引证的三个案例,在我国软件侵权诉讼中都有较大影响。控辩双方的诉讼策略和技巧各有千秋,特别是这些被告代理律师,不乏老道纯熟、精彩绝伦之处。本文抛开对案件本身的分析,仅对软件侵权诉讼中被告一方一些特殊的抗辩理由做了梳理,目的不仅仅在于为被控侵权一方诉讼提供抗辩参考,更期待由此能够反映出软件侵权诉讼中一些特殊的问题,反映计算机软件著作权法保护制度本身存在的缺陷,引发立法和司法机关的进一步探讨。

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长昊软件律师和你浅谈软件著作权侵权诉讼策略

时间：2018-07-27 04:26来源：未知

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