长昊软件律师和你浅谈软件著作权侵权责任的认定_知呼【侵犯商业秘密罪辩护律师】侵犯商业秘密罪经侦报案_侵犯商业秘密罪无罪辩护_商业秘密保护_侵犯商业秘密罪案例_软件著作权

一、计算机软件著作权侵权认
计算机软件著作权侵权行为的认定涉及到系列法律问题和技术问题，要对发生争议的某一计算机程序与比照物(权利明确的正版计算机程序)进行对比和鉴别。而国际通行的计算机软件著作权侵权判断准则之一是“实质性相似+接触”原则。著作权法保护的是具有独创性表达的作品，既然计算机软件属于作品，那么也应该符合独创性的要求。独创性的标准具有三个条件：是独立完成，即劳动成果源自于劳动者本人，而非抄袭的结果。二是具有一定的创新性，即与现有的作品相比要具有最低的创新性。三是因著作权法保护的是表达，故创新性指的是表达方式具有最低的创新性。著作权法上的创新性与专利法上的创造性不同，它不具有排他性，如果多位作者或者开发者同时完成一件相同或者实质性相似的作品，只要这个作品具有独创性便受到著作权法的保护。并且，现实中也存在不同的主体创作完成基本相同的作品，所以软件相同是认定侵权的必要条件并非充分条件，仅根据计算机软件相同并不能认定构成侵权，原告还应该证明被告有机会接触其软件作品，即在认定计算机软件构成相同或者实质性相似的情况下，还需要认定被告与原告作品有过接触，才可以确定构成侵权。这也是计算机软件侵权认定“实质性相似+定的原则接触”原则产生的基础。
二、“实质性相似+接触”在我国司法实践中的适用
“实质性相似+接触”原则在我国司法实践中得到了发展，即如果被告的软件与原告的软件相同或者是实质性相同，同时原告又有证据证明被告在此前接触过原告的软件或者有接触的可能，那么就必须由被告来证明其所使用的软件资料有合法来源，否则将承担侵权赔偿责任，即“实质性相似+接触+排除合理解释”原则。
(一)实质性相似
根据著作权法原理，著作权法保护的是思想的表达，而非思想本身。计算机软件作为作品一种，保护的同样是表达而非思想，因此应遵循著作权法“思想表达二分法”的保护原则，《计算机软件保护条例》规定即表明了这种态度。正是因为著作权法保护的是计算机软件的表达而非思想或操作方法等，因此，在实质性相似认定时是对两个软件作品的表达方式的比对。
1．思想表达的区分
计算机软件并不同于一般作品，有其特殊性。它既是智力思维作品，同时又是技术方案，它
既和文字作品有着相似的表现形式，又和实用工具有着类似的功能特征，兼有“文字作品”和“实
用功能”的二重属性，这一特殊性使得计算机软件的思想表达和内容的表现形式相互渗透并融为一体，两者之间有时并没有明确的界限。因此，就需要通过一定的方法将两者进行区分，实践中较多采用是三步判断法。该办法是美国联邦第二巡回法院于1992年Computer Associates International INC．诉Ahai，INC．一案中确定的标准，即对软件侵权行为的认定须经过抽象、过滤、比较三个步骤。抽象是指将两个软件中不受著作权法保护的思想抽离出来、删除；过滤是将两款软件中相似的但却是公共领域的内容过滤掉；将经过抽象和过滤后剩下的内容进行比较，确定是否构成实质性相似。
2．比对的对象
根据《计算机软件保护条例》规定，计算机软件程序包含源程序和目标程序，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。正是这规定，使得司法实践中软件的比对成为可能。是实际诉讼中，原告很难或者说几无可能获得被告的源程序，而被告也不太可能或根本不会提供侵权软件的源程序，因此，在计算机软件侵权案件中，通过对比源程序认定侵权难度很大。二是由于获得目标程序并不困难，原告在起诉时获得的基本上是被告的目标程序，因此，对目标程序的对比成为最为可行的方式。目标程序由源程序生产，依据条例的规定，目标程序的同一性判断能够作为认定软件侵权的判断基础。如果通过比对目标程序，认定两者构成实质性相似，并不能直接认定侵权成立，其引起的法律后果是举证责任的转移。因为，正如上面陈述，计算机程序的表现形式多种多样，同一个计算机程序可以用不同的语言代码、不同的符号表现，而具有相同的功能并且运行的结果相同的程序未必是同一计虽然源程序的比对更直接，也更有效，但并不是必须的，也不是唯一的。从保护权利人的角度来说，如果法院要求原告凡比对必提供源程序，一方面会不适当地加大原告的举证责任，另一方面源程序一般都是软件的核心，体现了软件的价值和企业的市场竞争力，而源程序的复制又非常容易，要求原告提供很可能导致核心秘密或技术的披露，从而失去市场竞争优势。所以在能够通过目标程序的比对作出侵权与否的认定的情况下，就不应强求原告提供其源程序。
3．比对的方法
一是整体感觉法。计算机软件程序分为应用程序和操作程序，两者的功能不同，前者在于解决生产、生活中的各种实际问题，后者在于管理、维护计算机中的硬件和软件，并协助应用程序功能的发挥。正因如此，两者的侵权认定的标准也不一样，比对的标准也不同。在游戏天堂电子科技(北京)有限公司诉网吧侵犯计算机软件著作权纠纷系列案件中，我们认为，游戏软件属于应用程序，其主要用途是供人民娱乐，其主要是通过游戏中的场景、人物、音效等来实现游戏者外观感受的愉悦，因此，游戏软件的计算机程序代码是否相同可以通过其外观感受较明显、直观的体现出来。因此，对于计算机游戏软件，可以通过整体感觉法直接认定侵权。经我们运行发现，两者游戏界面、游戏步骤、游戏方式以及游戏人物等基本一致，且被告游戏界面中出现了授权原告著作权的原始著作权人的信息，在这种情形下，可以直接认定实质性相似，构成侵权。
二是直接比对法，即将侵权的计算机软件程序与被侵权的计算机软件程序进行直接对比，这也是我国目前实践中采用的确定实质性相似最常见的一种方法。“实质性相似”指被控侵权的软件在表达方式上与原告的软件存在实质性的相似，这就要求对原被告双方的软件源代码进行分析对比，而计算机软件使用的语言是一种符号化、形式化的语言，因为其专业性非常强，而法官只是擅长解决法律问题，对高级语言写成的源代码的异同性的判断并不擅长，因此，法官在侵权认定中需要借助专家辅助人的力量来对专门性问题进行认定，其中最多的就是司法鉴定。但是需要注意的是，因为鉴定周期较长、费用较高、不仅可能增加当事人的诉讼负担，还有可能会降低诉讼效率，所以在有其他办法对专门性问题进行认定的情况下，尽可能的避免采取鉴定的方式。也就是在鉴定前应考虑鉴定的必要性和可行性。另外，应明确鉴定的范围。鉴定范围应当是当事人确有争议且对案件裁判有影响的专门性的事实问题，法律问题不能进行鉴定，因为，法律问题的判断是法官的职责，不能交由法官以外的人去判断。而计算机软件是否侵权的判断，并非简单的事实问题或法律问题，所以在提交鉴定前，应确定鉴定的范围。虽然事实问题是鉴定的范围，但是并非所有的事实问题都需要进行鉴定。比如，在计算机软件侵权纠纷中，即使软件源代码相同，有些被告也会提出表达方式有限的抗辩。是否表达方式有限，属于事实问题，通过被告的举证完全可以予以查明，因此，并不需要委托鉴定机构进行鉴定。
三是特征发现法，即著作权人在其开发的计算机软件程序中特意加入一些对程序运行没有任何意义和作用、但是体现著作权人某些特征的指令或符号，比如开发人的姓名、单位等，这样，如果被告计算机软件中也含有这些对原告作品有特殊意义但是对程序运行无任何作用的指令或符号，那么基本上可以认定被告存在抄袭行为。但是，如果被告提出抗辩并举证对相同的错误合理的解释，那么法院在认定侵权时就应该慎重。在深圳市凯立德计算机系统技术有限公司诉北京长地万方科技有限公司、北京瑞图万方科技有限公司、广东瑞图万方科技股份有限公司侵犯著作权纠纷一案中，原告主张其地图中多处错误，被告存在相同错误，故存在抄袭，但是被告提供了大量的外业记录和现场采集的照片，根据照片显示被告错误虽与原告相同，但确实是其外业采集人员疏忽造成的，故法院对其合理解释予以采信，未认定抄袭。
(二)接触
计算机软件作品同其他作品的特别之处在于其独特的不唯一性，即两个运行结果高度类似的计算机程序不一定构成侵权。而两个源代码基本不相同的计算机软件也不一定不构成侵权。所以，在将侵权软件与被侵权软件比对构成实质性相似后，还需要确定被控侵权软件的开发者是否与被侵权软件存在“接触”。需要注意的是，在实践中存在着一种重实质性相似、轻接触的倾向。即如果认定两作品构成实质性相似，则根据软件开发的时间顺序直接认定被告有接触可能而构成侵权。我们认为对侵权的认定应采取谨慎的态度，实质性相似必须伴有对作品的接触，或至少要有最低限度接触的可能性，也即虽不要求原告确切无疑的证明被告确实接触过被侵权软件，但是原告应证明有接触的可能或者接触的机会，只要原告证明被告存在接触的可能，法院就可以合理推断其有复制、修改被侵权软件的可能性。之所以这么做，是因为一方面，软件著作权人对侵权人是否接触很难查明，更难以举证予以证明，适用推定规则可以避免因客观原因造成举证不能而招致不公平的败诉结果，避免应受保护的知识产权得不到保护；另一方面，被告方掌握着证明其是否独立研发的信息和力，适用推定规则可以促使其积极主动地参与证明活动，或者迫使其提供能够证明其是否独立研发的真实情况的信息，从而有利于法官正确地做出判决。在推定被告存在侵权行为时需要注意的是，第一，软件著作权人应举证证明推定的基础事实存在。推定是通过证明基础事实的存在代替对待证事实的证明，对于主张适用推定规则的当事人来说，“尽管他已经被免除了针对待证事实的证明责任，但是还必须就存在侵权行为、侵权行为是侵权人实施、侵权人存在接触被侵权软件可能等基础事实的存在承担证明责任。第二，应确定没有相反证据或相反证据不足以推翻推定。推定是以推理为基础的问接事实的认定，推定的事实并不一定是客观存在的事实，而是依据有效证据确立的法律事实，因此，法官在适用推定前应该确定没有推翻该推定的反证，否则就不能适用推定。般而言，反证均是推定不利方当事人提供的，他可以提出证据证明基础事实不成立，也可以举证证明推定事实不成立。比如，被控侵权人举出证据证明侵权软件不是其开发的，即基础事实不成立；也可以举出证据证明其并没有接触过该软件或者软件著作权人证明其接触可能的证据不成立，即推定事实不成立。法官必须对这些反证进行认真审查认定之后才能决定是否适用推定则。
(三)排除合理解释
正因为是否接触采用的是推定规则，而推定的事实并不一定是客观存在的事实，所以在软件构成实质性相似而原告举证证明存在接触可能性的前提下，需要给被告一个机会，由其对侵权软件与被侵权软件存在实质性相似作出合理解释。《计算机软件保护条例》第28条“软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”的规定意味着给被控侵权者合理解释的机会。如果被告能够作出合理解释，那么可以认定其不构成侵权，否则，其就侵犯了原告的计算机件著作权。在实践中，合理解释最主要的就是表达方式有限。计算机软件与其他作品一样，受到著作权法的保护，但是著作权法仅保护表达而非思想。如果计算机软件仅能通过固定的或有限的表达方式来表述其思想，可以认为其表达与思想混同，不给予保护。表达方式有限最主要的就是“场景理论原则”。该原则是指在文学作品中，如果根据历史事实或者人们的经验、观众的期待，在表达某一主题的时候，必须描述某些场景，使用某些场景的安排和设计，那么这些场景即使是由在先作品描述的，在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权。对此，计算机条例第29条也做了类似的规定，由此可见，因表达方式有限造成的实质性相似，与侵权行为无关，不应认定为侵权。
三、限制与例外
著作权是一种专有权利，目的在于赋予权利人可以制止他人未经许可使用作品的行为。然而，作品的创作虽然是个人性的，但是作品的使用却是社会性的，立法之所以对作品给予著作权的保护，最终目的还是为了促进社会的进步。因此，著作权法一方面要保护作者的成果，对作者的创作提供激励，另一方面也必须满足社会对作品利用的需要和期待。因此，立法者在授予作者以著作权时，就必须同时考量社会利益的需要，以实现著作权人利益和社会公共利益的平衡。因此，要对著作权进行限制和例外。所谓例外，是指无需获得权利人同意并且无需支付报酬的使用方式，而限制并没有完全排除专有权利的适用，仅是对其适用施加了约束条件。根据概念可以看出，著作权法中的合理使用属于例外的范畴，而法定许可和强制许可则属于限制的范畴。而是否属于限制和例外以及限制和例外的范畴是否适当，需要设立一定的标准，该标准就是三步检验法。三步检验法最早出现在《伯尔尼公约》第9条(2)中，后来被(TRIPS协议》引进，又在1996年制定的《版权条约》第1O条和《表演和录音制品公约》第16条(2)中分别作出了规定。根据《伯尔尼公约》的规定，“本联盟成员国的立法可以允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不与该作品的正常使用相冲突，也不致不合理地损害作者的正当利益”，根据该规定，三步检验法的基本规则是：限制和例外应限于“某些特殊情形”，而这些特殊情形只能在符合下面两个条件的基础上才能使用：限制和例外“不与作品的正常使用相冲突”，也“不致不合理地损害作者的正当利益”。
根据我国著作权法的规定，我国著作权法第22条规定了12种合理使用的情况，并且没有使用兜底条款；此外，还通过五个条款规定了法定许可的5种情形。除此以外，著作权法没有规定其他限制和例外的情形，说明我国著作权法对限制和例外的规定是封闭性的。由此也可以对我国《著作权实施条例》第21条作出合理的解释。该条规定：“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”的规定，该条仅引用了三步检验法的后两步检标准。这是因为我国限制和例外是封闭性的，故在确定是否属于合理使用，首先看是否属于著作权法规定的12种情形，如果是，则确定使用行为是否满足两步检验标准。因此，该条的规定仍然符合“三步检验法”的标准。但是我国《计算机软件保护条例》第17条“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”的规定，明显缩小了著作权法关于合理使用的范围。因《著作权法》是高位阶的法律，而《计算机软件保护条例5属于低位阶的行政法规，故在高位阶的法律规定了比较多的标准的情况下，低位阶的行政法规通过规则予以具体化似乎并无不可，这就意味着，虽然我国著作权法规定了12种合理使用的例外，但是对于计算机软件，不论是何种主体，不论出于何种目的，除了学习和研究软件内含的设计思想和原理以外，其他未经许可并支付报酬的使用软件的行为都应该承担相应的法律责任。
需要特别说明的是最终用户侵权问题。根据著作权法原意，著作权本来并不延伸到最终用户对侵权作品的使用，即所有作品的最终用户使用侵权作品都不构成侵权。但是《计算机软件保护条例》第17条的规定表明，最终用户的行为都会侵犯软件著作权，而不考虑其使用软件的目的，比如教育机构在教育过程中使用软件的行为因不符合条例规定，构成侵权，应承担侵权责任，这显然不合理，也违反了三步检验法标准。虽然计算机软件著作权人的利益体现在通过许可他人使用软件获得相应的财产性收益，而最终用户擅自使用作品、未经许可且不支付报酬的行为，会破坏了著作权人对作品的控制，但并非所有的行为都会与作品的正常使用产生冲突，并明显不合理的损害权利人的合法权利，因此，对于这种情形，我国《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释5第21条将侵权行为限定在最终用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的行为，非商业目的使用不构成侵权的规定，更符合我国的实际国情，也更合理。

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长昊软件律师和你浅谈软件著作权侵权责任的认定

时间：2018-07-27 21:26来源：未知

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