对竞业限制协议的效力判断必须考虑到以下两个方面,一是必须平衡雇员的劳动权和择业权以及相应的公众利益。从整体而言,如果被牺牲的利益大于应保护的雇主合法利益,或者竞业禁止超出了保护雇主合法利益的需要,则会违背公平原则,而会导致竞业禁止协议被认定为无效。另一方面,从合理原则的角度出发,根据前文所述竞业禁止协议所涉及内容的各个部分的合理性来判断竞业禁止协议的效力。具体而言,当竞业限制协议中出现了部分无效条款时,是认定竞业限制协议整体无效,还是作出部分无效的认定?
美国法院三种不同的处置方式中合理的部分:1.全有或全无原则:必须“全部”的竞业禁止条款都被法院认为合理,法院才承认其“全部”有效,有任何一部分被判定为不合理,则“全部”的竞业禁止协议一概归于无效。2.蓝铅笔原则( blue pencil rule):当合理以及不合理的条款很容易由法院区分开来时,有部分州的法院采取所谓的蓝铅笔原则,即只承认合理部分的条款有效,不合理部分的条款则当然无效,就好像一份协议可以用一支蓝铅笔划分为两个部分。而且正是由于竞业禁止协议的具体条款属于可分割的情况下才能适用该项则,若是不可分割的话法院只能判定竞业禁止协议全部无效。3.合理化原则当一份竞业禁止协议被判定为不合理时,包括全部不合理或者部分不合理,法院有权只在其认为“合理”的限度内赋予其有效的执行效力。
笔者认为,对与竞业限制协议的效力审查认定,可以参照上述做法作区别处理。1.竞业限制协议中未约定补偿金,或者企业无法证明其存在商业秘密时,或者劳动者不可能接触到企业商业秘密时,应当认定整个竞业限制协议无效。理由是上述内容是竞业限制协议的核心条款,关系到劳动者的重大权益和社会公共利益,如果企业未对补偿金的支付作出明确承诺,或者企业本身并不存在商业秘密,或者劳动者不可能接触到企业商业秘密时,则竞业限制协议从根本上丧失了法律基础,应当认定无效。2.竞业限制约定的范围和期限存在不合理因素时,法院在司法审查时,可以划除不合理因素,只在合理的限度内认定协议效力。如竞业限制约定的竞业期限过长,但被告是在离职后的较短时间内即从事同业竞争行为,司法审查中则可以认定尽管协议本身约定的竞业期限过长,但被告在离职后的较短时间内即从事同业竞争行为.此时仍应属于合理的竞业限制期间,被告的行为仍然构成违约。再如,原告从事计算机软件开发产业,其与被告在竞业限制协议中约定“职工在离职后不得从事企业目前经营的计算机软件开发行业,也不得从事企业将来可能准备进入的房地产开发行业”,显然,竞业限制协议中约定的竞业范围存在过宽的情形,不能全部认定有效。但如果被告在从原告处离职后,继续从事原告目前经营的计算机软件开发行业,则仍然可以认定被告构成违约,这里同样也存在合理限度内对竞业限制条款的效力进行认定的问题。