怎么样避免对商业秘密刑事保护过度,设定什么样的刑事保护范围和额度,无法确定一个量化的标准,但是可以从以下几个方面来把握:
第一,设定较高的刑事保护门槛,与普通有体财产区别开来。虽然商业秘密在法律上是当成财产权来予以保护的,但是从经济学角度来分析,商业秘密与普通财产的内在结构的差异,如商业秘密的非独占性、非排他性以及浓厚的公共利益色彩等,导致它们的刑事保护标准也应当有所差异,因此不能将普通有体财产的刑事保护门槛适用于商业秘密。我国现行司法解释将刑事追诉标准规定为给商业秘密权利人造成50万元经济损失,虽然不够科学合理(后面将详细述及),但却是符合这一精神的。
第二,提倡轻刑化,自由刑短期化、缓刑化。虽然如上所述,为了保证刑事制裁手段的威慑效应,对于侵犯商业秘密犯罪行为应当尽量适用自由刑,但这不等于要重刑化,相反应当提倡轻刑化。具体来说,就是要将自由刑短期化、缓刑化。从司法实践来看,侵犯商业秘密犯罪行为人大多是白领、技术骨干、企业老板等,主观恶性也不大,有能力和条件对社会作出或大或小的贡献。如果将其关押时间过长,不仅剥夺了其为社会创造财富的机会,还会严重影响其社会化,使其逐渐丧失适应社会的能力、技术能力、业务开发能力、商业能力等,在犯罪人拥有企业的情况下,还会使其企业倒闭。这无疑导致刑事保护成本过大,是不符合商业秘密刑事保护的效率本位价值的。而对犯罪人适用短期自由刑或缓刑,则可以尽量避免或减少这些保护成本,使刑事保护社会效益最大化。(至于学界所普遍担心的短期自由刑的交叉感染问题,笔者认为完全不必过于杞人忧天。一是可以通过罪犯分类制度加以解决;二是对于一个受过高等教育、主观恶性不大、行为方式和人生观已经定型的白领犯罪人来说,短期关押期间交叉感染的可能性并不大。)
第三,积极推行刑事和解。刑事和解指在刑事诉讼中,加害入主动与受害人进行沟通,以向受害人认罪、赔礼道歉、赔偿损失等方式获得谅解,进而达成刑事和解协议,并予以认真履行。这种制度在西方国家获得了巨大的成功,我国在很多地区也已经开始了有益的尝试,并取得不错的成果。侵犯商业秘密刑事案件中也应当积极推行刑事和解,例如,双方达成谅解后,可以由双方协商,在自愿的基础上,由权利人授予侵权人以商业秘密的许可使用权,侵权人补偿一定的费用给权利人,对侵权人的犯罪行为就可以免予追究刑事责任。通过这样的刑事和解手段,可以在保证刑事手段威慑力的情况下,弱化刑事保护力度,降低保护成本,从而实现社会总效益最大化。