一、技术秘密

　　已经上市的化学产品和食品，包含的技术秘密相对来讲比较容易获得保护。甚至在产品的主要成分全部公知时，由于特别的配合比例或反应过程使结果产生了不为公众所知的效果，这种配合比例或工艺本身构成商业秘密，可以获得保护。

　　机械类产品由于比较直观，一般的情况下其结构设计方面的秘密随着产品上市即告消失，但也有例外情况。如果具有不能从市售产品中分析、辨认出的某种信息，如物理数据，该机械产品上市后，有关商业秘密依然存在。

　　如果某项技术同时存在专利和技术秘密，有关专利过期后，商业秘密可以继续存在。

　　对公开渠道中的要素进行组合，可以构成技术秘密。对公开渠道中的机器进行的改进，也可以构成技术秘密。

　　二、对专利法的借鉴

　　商业秘密的法律保护，除了某些区别外，可从专利法借鉴很多成熟的理论与实践。在下列问题的回答上，商业秘密保护法与专利法是相似或相通的，懂得专利法的人可以看出，有关答案实质上是借助了专利申请新颖性判断的方法。

　　(一)不负有义务的内行人

　　在专利法实践中，不负有义务的内行人是指在某个行业中对权利人的商业秘密不负有保密和不使用义务的人，可以用“非特定人”来表示。非特定人是特定人的对称。“特定人”是指对商业秘密负有保密或不使用义务的人，包括：由于现在或过去劳动关系产生义务的人：由于各种经济技术合同、协作关系产生义务的人：由于法律、规定或行政行为的性质产生义务的人等。

　　“非特定人”是除以上情况外既没有明示，又没有默示义务的人。非特定人的范围很灵活，哪怕只有一个不负有保密义务的人，公开接触了有关专利申请的内容，该专利申请就丧失了秘密性。不过特定人的人数目也可以很多——负有明示或默示义务的人，无论其数量有多大，均不构成非特定人。如，一份技术要件送交有关部门审批，接触的人可能很多，但只要他们负有保密义务，接触也不使技术进入公有领域。

　　如果将上述内容中专利法使用的“行业”概念，换成商业秘密法使用的“范围”概念，那么“范围内不负有义务的人”，可以用来确认商业秘密是否具有秘密性。例如，对一定行业、地域甚至人群中的人来说，无论多少负有保密义务的人知道了商业秘密，有关信息也不会失去秘密性;如果其中不负有保密义务的人知道了商业秘密，该商业秘密就非常可能失去了商业秘密法上的秘密性。

　　(二)成果鉴定不一定破坏秘密性

　　含有或全部属于商业秘密的科技成果完成后，按照惯例要举行成果鉴定会，符合要求的鉴定会从法律上不会破坏商业秘密的秘密性。

　　国家科委1994年10月26日颁布的《科学技术成果鉴定办法》第15条第2款规定：“参加鉴定工作的专家应当保守被鉴定科技成果的技术秘密。”第38条规定：“参加鉴定的有关人员，未经完成科技成果的单位或者个人同意，擅自披露、使用或者向他人提供和转让被鉴定科技成果的关键技术的，应当依据有关法规，追究其法律责任;给科技成果完成单位或个

　　人造成损失的，应当赔偿损失。”按照这些规定，鉴定会本质上应属于秘密举行的会议，鉴定会的参加人员依文件应负有保密义务，而不管会议主持人是否明确要求其负有保密义务，义务的产生不是依据会议要求，而是依据上述规定，会议主持人即使提出明确要求，也只是对义务的重申。

　　召开鉴定会是明确有关成果的技术价值、应用价值，加速科技成果向生产力转化的一种形式，关系到科技成果创造者的一系列利益，也是我国政府部门多年来对科技成果管理的有效形式。保护商业秘密应与成果管理制度很好地衔接，商业秘密的秘密性从法律上不会因召开鉴定会而被破坏，除非有相反的证据证明有关鉴定会有公开性质。

　　(三)在企业内部为职工所知不一定破坏秘密性

　　如果一商业秘密仅在企业内部为有关职工“因业务需要所知”，而按企业的规章制度或劳动合同、劳动关系的性质，职工对接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务的话，该信息仍然属于商业秘密。

　　(四)试用不一定破坏秘密性

　　体现商业秘密的产品在进入销售渠道之前，出于各种原因可能先要试用一段，公开的试用破坏秘密性，保密的试用不破坏秘密性。保密试用产生于两种情况，一种是承担试用的单位依照法律或文件规定承担保密义务;另一种是商业秘密权利人与产品的试用单位订有保密合同。只要商业秘密未被试用单位以外的人所公知，就不破坏秘密性。试用可以是有偿的，也可以是无偿的。

　　(五)为业务关系人所知不一定破坏秘密性

　　商业秘密因业务所需，被企业外部的原材料供应商、产品销售商、加工承揽商、修理商所知，只要局限于小的范围，即所知人不扩散，且按照当时当地的行业习惯或当事人的约定，这种外部知悉者有保密义务，那么这种知悉也不会从法律上影响商业秘密的存续。

　　三、经营秘密

　　在商业秘密诉讼中，对某项经营秘密是否应该得到保护，容易引起争论。对经营秘密的保护产生争论的原因，在于以下几方面的影响。

　　(一)市场竞争理论与道德规范

　　1.就业自由理论。如很多涉及经营信息的纠纷，产生于离职职工与前雇主之间，如果保护经营秘密强度过大，不允许离职职工自由使用工作中正常接触的经营信息，势必扼杀就业自由，减弱社会正当竞争，不利于市场经济的发展，违反社会道德。

　　2.自由竞争理论。如认为在客户流动性大的行业、领域，由于不存在客户与特定企业之间的长久商业关系，因而客户名单不构成商业秘密。

　　3.市场政策理论。如对小公司客户关系的保护，强度可能高于对大公司的保护。因为大公司的商誉本身就可吸引客户，而小公司却需要依靠人事关系。如果要促进竞争，保持经济蓬勃发展的重要动力，那么应该对小企业的客户关系给予强一些的保护。

　　4.地区保护主义。如商业秘密在朝阳产业地区，就不容易得到保护，在夕阳产业地区，就容易得到保护。

　　(二)商业秘密的构成条件

　　经营秘密中的客户名单，从理论上是可以得到保护的，但是在实际的诉讼中，是否受到保护还要看是否符合商业秘密构成要件的要求，如：

　　1.名单上的客户是否为业内所公知。多数人知道的客户，不构成商业秘密。

　　2.名单的来源。如果客户名单中单个客户的名称、地点，从单一或者少数几种公共来源可以查到，就不容易被认为是商业秘密。来源比较复杂的，可能得到保护。

　　3.名单的内容。如果名单只是客户的姓名、地址、联系人，该名单不容易得到保护。如果该名单还有一定的脉络、线索，如数量、品种、规格、价格、购买频率、交易的历史、特殊要求、顾客特点、结算方式、支付条件等，形成比较复杂的信息，可以证明是积累的结果，比较容易受到保护。

　　4.名单是否容易保密。客户名单也有反向工程问题，通过公开观察，就可以知道的客户，不构成商业秘密。

　　5.形成名单的投入。如果对是否属于商业秘密存在争议，是否发生过投资、产生过成本，在实践中就可能成为左右结果的重要因素。很多经营信息包括客户名单，是在日常经营中自然形成的，没有花费额外的资金、时间、劳动的投入，所以作为商业秘密保护，令人感到可保护利益不足。如果投资较大，容易获得保护。

　　6.得到名单的困难程度。如果得到名单需要较强的技术或经营能力，或者需要创造性思维，名单容易受到保护。

　　7.各方的贡献。雇主对形成名单作出努力的，他人帮助雇主建立客户名单的，雇主在雇用雇员之前已经建立关系的，容易得到保护。雇员受雇已经建立的客户关系，或雇员对雇主客户名单的贡献比较大的，不容易得到保护。

　　8.与顾客的关系。如果是雇主个人的客户，或者是雇主长期的、特有的客户，比起客户不分情况，与雇主、雇员一概接触，或者偶然、临时性客户，更容易得到保护。

　　9.客户名单对雇主、雇员或竞争者的价值。客户名单对各方之一的经济价值越大，就越容易得到保护。

　　10.纠纷的后果。如果离职雇员使用客户名单给雇主造成了不正当损害，雇主容易受到保护。如果禁止使用名单对雇员的就业自由、谋生手段进行了过分限制，雇员容易得到保护。