我国商业秘密保护主要是事后救济,着重对已发侵权行为进行规定,对于即发侵权行为(即尚未发生而将可能发生的侵权行为)则缺乏事前救济途径。适用竞业限制的前提,是公司和离职员工存在竞业限制协议。在没有存在竞业限制协议的情况下,如果知道员工即将到竞争对手处工作,则这样的工作将会不可避免泄露与使用自己的商业秘密,从而使公司遭受巨大的损失。在这种情况下,可以参照美国的“不可避免泄露和使用商业秘密原则”进行处理。该原则是指雇主在其知悉商业秘密的员工离职但未被竞争对手雇佣之前,认为该员工在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘密造成难以弥补的损失,可以在没有协议(或协议因某种原因无法执行)时,请求法院禁止该员工在一定期限内为竞争对手工作。
不可避免泄露和使用商业秘密原则主要是针对商业秘密即发侵权行为采取的保护方式。与传统商业秘密保护方式相比,不可避免泄露原则具有以下特点:
1.事前救济的保护方式
雇主可以在其员工为竞争对手工作前就提起诉讼,请求法院禁止其在一定期限内任职。而在传统保护方式中,前雇主只能在确知员工加入竞争对手,并且将商业秘密用于竞争对手的商业活动中时才能采取行动,而此时已经难以挽回损失。
2.举证责任的特殊性
其所要证明的不是已经发生的侵权行为,而是实施侵权行为的可能性。原告的证明责任在于:如果允许该员工加入对方公司,泄密将不可避免。
不可避免泄露与使用原则的法律限制包括:
1.适用主体限制
这一原则只适用于高级技术职员和经理阶层,不适用于普通员工。
2.前后工作职责类似程度以及商业秘密性质
要求离职员工在竞争对手的工作职责性质上与前一项工作基本相同,产品或服务与自己直接竞争;而且该项工作将不可避免使用原告的商业秘密,会给原告造成不可避免的损失。