三、竞业禁止的合理运用

　　竞业禁止可以分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。在各国公司法中，对董事、监事、经理都有竞业禁止规定。另一方面，除法律规定的竞业禁止以外，雇主与雇员之间通过合同形式签订的竞业禁止协议也是竞业禁止义务产生的缘由之一。无论十法定的竞业禁止还是通过合同约定的竞业禁止禁止的内容和范围都是有严格范围限定的，不能任意扩大。

　　竞业禁止并不能适用于全体员工，要限定适用员工范围，一般来讲员工必须是原企业的关键人员，即掌握了解商业秘密的人员。包括：(1)企业的技术人员，具体是技术研制、开发、利用人员;(2)企业的高级管理人员，具体是董事、财务总监、经理等;(3)其他如办公室主任、部门经理、档案管理人员等。

　　无论是法律规定还是当事人约定的竞业禁止，其内容往往包括1、在职期间不得在竞争企业兼职甚至任职，2、在职期间不得自行组织公司与雇主竞争，3、离职之前不得抢夺雇主的客户，4、不得引诱其他雇员离职，5、离职后的特定时间和特定领域、区域内，离职者不得开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。

　　新企业与原企业必须是同类且具有竞争关系。只生产经营同类产品而没有竞争关系的企业不形成竞业禁止的前提条件。如甲乙两企业虽然生产同一种产品，但甲的产品只能在国内销售，而乙的产品只能销往国外，国内不得销售。此种情况可以认定甲乙两企业不存在竞业禁止，因为他们之间不存在竞争关系。

　　2、受限期限不能太长。竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势、持续的时间及雇员掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低，国际通行的惯例认为不应当超过离职后3至5年。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限内(不超过3年)，不得到生产同类产品或经营同类业务具有竞争关系的其他单位任职。” 原国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》规定竞业限制的期限最长不得超过三年。

　　3、应当给予合理的补偿。由于竞业禁止员工所掌握的赖以谋生的知识、经验和技能不能发挥，极有可能不从事自己擅长的专业或所熟悉的工作，收入降低在所难免，因此企业必须给予一定的经济补偿金。原国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定“……凡有这种约定的(竞业禁止)，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。”劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》中对补偿金明确规定：“用人单位可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限内不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。如果企业没有给予员工相应的经济补偿或者没有支付，则该条款就为显失公平，该条款可能会被劳动仲裁机构或法院无效，这种案例在现实生活中是很多的。

　　关于补偿费的支付标准，现行的规定没有规定，由企业与雇员自行约定。参照《德国商法典》第74条规定，竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后1年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止无效。竞业禁止在一定程度上限制了雇员的自由择业等劳动权利，对雇员的损害可能是一定时间内不能工作，或造成一定的时间内的工资收入有差距，合理的补偿应当在雇员因此造成的损失范围之内，企业可以在此范围内支付。

　　竞业限制协议

　　纵观国内外，原雇员带走雇主(单位)的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争，目前已成为商业秘密泄露的主要途径。

　　一般而言，员工离职导致公司商业秘密丧失大致有以下两种情况：一是员工离职后带走原单位商业秘密为其他单位服务;二是员工离职后另起炉灶，从事与原单位业务相同的经营或服务。竞业限制协议便是针对上述商业秘密泄露及竞业现象而事先采取的防范措施之一。竞业限制也称竞业禁止，是指对与特定营业具有特定关系的特定人的行为予以合理限制的法律制度。竞业限制的特征为：首先，限制的客体是特定行为，如自己代理行为、泄密行为、竞业行为等;其次，该行为由特定主体即特定人(如代理人、董事、经理、合伙人、雇员等)做出;再次，特定人需与特定营业具有特定的法律关系，如代理关系、委任关系、雇佣关系等;另外，对特定人特定行为的限制，必须合理、适度，否则将会造成对社会公共利益的损害。

　　竞业限制，如仅就商业秘密的保护手段而言，主要是为限制掌握雇主商业秘密的特定雇员在任职期间或离职后的一定时期内利用该商业秘密与原所在单位展开竞争，从而保护雇主在市场竞争中不会因商业秘密被泄露而遭受损失的一项法律制度。其核心内容在于约定雇员不得利用在原单位掌握的商业秘密从事与原单位竞争的不正当竞争业务。对于拥有商业秘密的公司，在与雇员建立雇佣关系时一般会与其签订竞业限制协议，要求雇员于在职期间或离职后一定期限内，不得在竞争对手处任职或利用原单位商业秘密自主创业。

　　事实上，竞业限制制度仅是保护权利人的商业秘密的手段之一，其主要功能在于保护市场竞争主体的竞争优势。竞业限制的对象不仅包括企业员工，除此之外，还有公司董事、经理或营业转让人等。

　　竞业限制作为一项法律制度，一是其效力来源于合同的约定，无约定则无此义务;二是其约束力延续到雇员离职之后，是防止雇员离职后泄露企业商业秘密的行之有效的法律手段。

　　法律一方面要保护商业秘密，另一方面也要保护公民的择业自由，保证各种技术人才、经营人人才的合理流动。为平衡公民择业自由和商业秘密权利人利益两者之间的利益，体现双方权利与义务的竞业限制协议成为一个较好的选择。

　　业限制内容一般包括：①在职期间不得在竞争企业兼职甚至任职;②在职期间不得自行组织公司与雇主竞争;③离职之前不得抢夺雇主的客户;④不得引诱其他雇员离职;⑤离职后的特定时间和特定领域、区域内，离职者不得开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。但竞业限制制度不能滥用，应注意以下合理运用的要点：

　　1.竞业的认定

　　新、旧企业必须属于从事同类生产或经营业务的企业且具有竞争关系。只生产经营同类产品而没有竞争关系的企业不具有竞业限制的前提条件。例如，甲、乙两企业虽然生产同一种产品，但甲的产品只在国内销售，而乙的产品只销往国外，国内不得销售。此种情况可以认定甲、乙两企业不存在竞争业务，因为他们之间不存在竞争关系。

　　2.限制期限不能太长

　　竞业限制的期限应当取决于商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势、持续的时间及雇员掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低。除此之外，限制期限不能太长的更重要的理由和因素是该限制是对他人基本人权的限制，即对宪法赋予他人的劳动权利的限制，对该类权利的限制必须高度谨慎并具有法律上的充分依据及理由。依照我国《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制期限不能超过员工离职或解除劳动合同后两年。

　　3.竞业限制并不能适用于全体员工，要限定适用员工范围

　　一般来讲，该员工必须是原企业的关键人员，即掌握了解商业秘密的人员。包括：①企业的高级技术人员，具体包括技术研制、开发、实施等人员;②企业的高级管理人员，具体是董事、财务总监、经理等;③其他负有保密义务的人员，如办公室主任、部门经理、档案管理等人员。

　　4.应当给予合理的补偿

　　由于竞业限制协议或条款的约定将使员工所掌握的赖以谋生的知识、经验和技能不能充分发挥，极有可能不再从事所擅长的专业或所熟悉的工作，收入降低在所难免，因此企业必须给予一定的经济补偿。如果劳动合同解除或者终止后，因企业原因三个月未支付员工该经济补偿金，员工可以向劳动仲裁机构或法院提出与该企业解除竞业限制协议或竞业限制条款，劳动仲裁机构或法院一般会支持该请求。至于补偿金的标准及支付方式，一般以劳动者解除劳动合同前一年的月平均工资的30%且不低于当地最低工资标准。作为参照计算的依据，如果前述月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照该地最低工资标准支付。由此可见，对于竞业限制经济补偿金，无论用人单位与员工是否在竞业限制协议或相关竞业限制条款中予以明确约定，只要员工按照双方约定履行了竞业限制义务，用人单位都必须支付相应的经济补偿金，并且须于员工解除或终止劳动合同后按月支付。同样，员工也应履行与用人单位的对等义务，即：在用人单位与员工签订有竞业限制协议或条款的前提下，如员工违反约定没有履行竞业限制义务，除应支付约定的违约金之外，还应继续履行约定的竞业限制义务(用人单位同意解除竞业限制协议或同意放弃该竞业限制义务的情形除外)。

　　值得注意的是，对于未明确约定经济补偿金的竞业限制协议或约定条款，其法律效力在理论上存在争议，由此导致司法实践中可能会有不同的处理结果。

　　第一种意见认为，依照《劳动合同法》第二十三条的规定，关于竞业限制和经济补偿金的规定均为授权性规定而非强制性规定，因此，竞业限制协议或条款未就经济补偿金作出明确约定，并未违反法律的强制性规定，该约定应属有效。同时，用人单位与负有保密义务的劳动者签订竞业限制协议或条款是《劳动合同法》赋予合同当事人的法定权利，因此，该竞业限制协议或条款不属于《合同法》第五十四条规定的可撤销的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定，竞业限制协议或条款虽仅约定有竞业限制义务而未约定经济补偿金时，员工履行了该竞业限制义务后依然有权获得相应的经济补偿金，则进一步表明经济补偿金条款的欠缺并不影响竞业限制协议或条款的效力。

　　第二种意见认为，竞业限制协议或条款在保护权利人商业秘密的同时也限制了员工的劳动权利和择业自由，劳动的权利和择业自由是宪法赋予每一个公民的基本权利，关涉个人的生存和发展。在竞业限制协议或条款中，如果仅约定竞业限制的义务而不同时约定用人单位应支付相应的经济补偿金，则显失公平，该竞业限制协议或条款应属可撤销合同或条款。

　　第三种意见认为，上述竞业限制协议或条款，在一定时间或期限内限制了宪法赋予劳动者的劳动权利和择业自由，是对公民的基本权利的限制，对该类权利的限制经济补偿难以抚慰。由此可见，经济补偿条款的缺失，明显有违诚实信用原则，对此法律原则的违反理应导致上述竞业限制协议或条款的无效。148 对于以上三种意见，哪一种意见更加公允、合理，尚待进一步理论研究。仅就司法实践来看，第一种意见更符合实践，也比较贴近最高人民法院最新司法解释的文件精神。但无论如何，就用人单位而言，在竞业限制协议或条款中依照《劳动合同法》及相关司法解释的规定既约定竞业限制义务也约定有经济补偿金，并符合其他规定，才是最完美的协议安排。否则，该竞业限制协议或条款或多或少有被法院或仲裁机构认定为无效或可撤销的可能，导致用人单位通过竞业限制协议来保护商业秘密的初衷存在难以实现的较大风险。只是，一旦因疏忽导致竞业限制协议或条款的约定存在前述缺陷，即欠缺经济补偿金等事项的约定，依然可以依照现行法律及司法解释寻求司法救济。

　　然而就员工而言，也应谨记，即便竞业限制协议或条款并未明确约定经济补偿金或虽有约定但用人单位没有依照约定支付该经济补偿金，在法院或劳动仲裁机构依法作出该竞业限制协议或条款为无效或可撤销的有效判定之前，员工依然应承担双方约定的竞业限制义务。况且，双方约定的竞业限制协议或条款是否无效或可撤销，尚待人民法院或仲裁机构进一步确认。依照前述<最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》的文件精神，该竞业限制协议或条款被判定为无效或可撤销的可能性也不是很大。此时，员工如果随意违约，轻则可能会导致支付高额的违约金，重则也有可能因泄露商业秘密等行为触犯刑法，被依法追究刑事责任。当然，对于员工已经依照竞业限制协议或条款的约定履行了竞业限制义务的，则同样可以依照相关法律法规及司法解释寻求相应的司法救济，即可依法请求用人单位支付相应的经济补偿金。

　　另外，对于用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿、劳动者或者用人单位违法解除劳动合同的，对竞业限制是否有影响，劳动者是否要继续履行竞业限制，关于竞业限制的相关司法解释认为：用人单位和劳动者事先约定了竞业限制和经济补偿、但由于用人单位或者劳动者违法解除劳动合同，竞业限制对双方是否仍然具有约束力，这是一个司法实践中争议强烈又必须解决的问题。不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以，用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。对于用人单位违法解除劳动合同，《劳动合同法》已经为劳动者提供了相应的民事补偿或救济措施，以制裁用人单位的违法行为。用人单位承担了相应法律责任后，劳动者和用人单位双方理应受竞业限制协议的约束。

　　关于补偿费的支付标准，可以由企业与雇员自行约定。在没有约定情况下，法院或者仲裁机关可以确定一个合理的标准。对于竞业限制的补偿费标准，除《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条作出的前述最低标准外，我国各省市、地区又有不同的标准。在深圳，补偿的标准一般为员工离职前年收入的三分之二，例如，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第十七条规定，“竞业限制协议约定的补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二”;在江苏，一般为员工离职前月收入的三分之一，例如，《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，“用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一”。其他地区的补偿标准各有不同。