什么是竞争,这是剖析反不正当竞争法首先需要弄清的问题。经营者在竞争中的行为是反不正当竞争法所要调整的对象。没有竞争这个现象,就不存在经营者之间的竞争,更无正当与否可言。在经济生活中之所以存在竞争,是以一定经济秩序为前提的。在一种不允许自由竞争的经济秩序下,经营者之间就不可能进行竞争,也就无所谓不正当的竞争。这种情况在人类历史上确实存在的。例如,欧洲中世纪的城市经济主要由封建行会所控制,行会势力将市场分割给各行会成员,各个市场由于受到这种行会制度的约束而彼此隔绝,市场上不存在竞争自由,那时自然没有竞争这个概念。再例如,实行战时共产主义的前苏联,在统一配给制之下,不存在自由的市场经济,经营者无从竞争。从经济发展的历史来看,竞争是封建行会经济瓦解、自由资本主义上升乃至垄断资本主义发展以后才开始引人注目的。因此,竞争首先是现代资本主义经济秩序下所呈现的经济现象。
关于竞争的概念问题,早在1907年德国法学家罗伯在其著作中对竞争作过这样的解释:竞争是各方通过一定的活动来施展自己的能力,为达到各方共同的目的而各自所作的努力,而且竞争行为仅存在于同类商品的供应之间。综合当时各家学说,可对竞争赋予一个一般定义,竞争主要是两个或两个以上的企业在特定的市场上通过提供同类或类似的商品或劳务,为争夺市场地位或顾客而作的较量,并发生优胜劣汰的结果。
《反不正当竞争法》中并没有明确给出“竞争”的概念。纵观其他法律法规,在劳动人事和公司证券方面存在类似的法律概念。在商业秘密保护方面,有“竞业限制”的概念,深圳和珠海的经济特区条例对此规定为“企业与员工约定该员工在离开该企业的一定时间内,不得在生产同类产品且有竞争关系的①② 王韵.试论反不正当竞争法中“竞争”的法律范畴其他企业任职或者自己从事同一产品的生产经营。”《公司法》61规定了董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。这在公司法原理上被称做董事经理的“竞业禁止”义务。证监会《首次公开发行股票公司改制重组指导意见》的征求意见稿第71条规定:“对是否存在同业竞争,主要应从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面判断,并充分考虑对拟上市公司及其股东的客观影响。”由此可见,综合我国已有的竞争概念,一种观点认为,我国反不正当竞争法上的竞争应当具备以下基本特征:
(1)竞争必须发生在两个或两个以上的经营者之间,如果在特定的市场里只有一个经营者,则不成其为竞争。在特定的市场里虽然有两个或两个以上经营者可以参与竞争,但由于其中一个经营者实力过强,其他经营者无法与之匹敌,则该经营者即享有独占整个市场的地位,这种情况同样不构成竞争。反垄断法之所以要禁止垄断,就在于让特定的市场存在两个或两个以上的经营者,使两者之间形成竞争关系。
(2)竞争必须发生在同行业经营者的生产经营活动中。首先,在生产或经营同类商品的经营者之间.或提供同类服务的经营者之间发生竞争一般不可避免的。其次,竞争必须是在经营者生产经营活动中的争夺,脱离市场的争夺与竞争无关。
(3)竞争必须发生在同一个特定的商品市场或劳务市场上。没有特定的市场,就缺少了竞争的舞台。
但是,另一种更为合乎时宜的观点是,我国反不正当竞争法是在充分借鉴国外立法经验的基础上制定的,其对竞争关系的要求也应当是广义的。首先,《反不正当竞争法》第1条规定:“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”可见,不仅仅是经营者,连消费者也纳入该法的保护范围,竞争并非成为必要条件。其次,该法第2条进一步将不正当竞争行为界定为“经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”既未要求其行为是竞争行为,也没有要求必须具备严格的竞争关系。
从更广的范围看,无论经营者之间是否经营相同业务,是否处于同一的市场,在最终意义上都是在争夺同一群体的消费公众,没有直接竞争关系的经营者之间同样也会存在着对顾客或者交易机会的争夺。因为,顾客拥有的金钱资源是一定的,是有限的,以有限的金钱面对众多的购买需求,只能作出“顾此失彼”的有限选择,买了这种商品就有可能买不了那种商品,购买了商品就可能没有多余的金钱去接受服务。如果经营者以不正当的方式争取得了更多的顾客,则等于减少了该顾客对其他经营者实施的购买力,从而排挤了其他经营者与顾客达成的交易机会。与狭义的竞争关系中的直接竞争相对比,广义的竞争关系中的竞争属于一种间接的竞争,该竞争是以消费者为纽带而联系起来的,最终可能损害到市场竞争的正常机制。
例如,汽车经销商与酒类经销商之间并无直接的竞争关系,如果酒类经销商以虚假宣传的方式误导消费者,争取了本属于汽车经销商的消费者,也就是采取了一种谋取竞争优势的行为,以其虚假宣传影响了消费者的消费决策,消费者因被误导而没有用有限的金钱购买诚实经营者的不同商品,同样构成对没有直接竞争关系的其他经营者造成损害,扰乱了正常的消费市场,从而构成不正当竞争。
通过以上对反不正当竞争法意义上的狭义竞争与广义竞争的简要评述,不难得出世界各国立法趋势从规范直接竞争的两个竞争对手之间的行为,逐步发展为以保护正常的市场秩序为目标而规范整个市场经营的行为,“竞争”的范畴逐步扩大,不再局限于传统的直接竞争关系。对于“竞争”范畴的理解,应当是根据实际情况适当的界定,不应当过于狭义也不应当过于宽泛。随着市场经济的发展,社会分工日趋细化,各种市场之间交集增加、联系日趋紧密,过于狭义而局限于直接竞争关系,已不能适应现代市场反不正当竞争的需要,容易使违法者借口并非竞争关系而大大限制反不正当竞争法的适用范围,形成法律漏洞。如果对“竞争”作过于宽泛的界定,则实际上抹杀了“竞争”对于反不正当竞争法的意义,在适用法律时就不需要再考虑竞争关系的因素了。因为只要是经营者就不可能脱离消费者、脱离消费者的有限金钱资源,所以各种经营者之间必然存在竞争关系,在适用反不正当竞争法时讨论是否具备“竞争”已经没有任何意义。这样又混淆了各种不同市场、不同经营者之间的区别,使反不正当竞争法成为民法上的“流氓罪”,只要行为有不当就可以不必审查是否属于竞争关系而适用反不正当竞争法,这样会替代了许多本该由其他侵权法规范的行为,甚至是扼杀正常的市场经营行为。