【摘要】商业秘密与其他知识产权的最大不同点在于它的秘密性,或者说是不公开性。商业秘密的特殊性决定了对其实行刑法保护的内 容特殊性。长昊商业秘密律师考虑主要有以下几个应该注意的问题:
关键词：商业秘密；刑事立法；司法；量刑与追诉
一、刑事立法方面的问题
随着我国市场经济和科学技术的不断发展,现在已经并且将来还会出现新的犯罪手段,仅仅依靠刑法当中一个条文的规定,显然不能满足社会的需要。我们必须吸取其他国家的做法,制定我国的《经济间谍法》或《商业秘密法》,对我国刑法的相关规定进行补充与整合,以达到对
商业秘密更好的保护效果。
另外,有关商业秘密侵权等的民法规则是相当模糊和有弹性的,刑事立法与民事立法不同,刑法有罪刑法定的要求,因此它的规定必须明确,这 一点对刑事立法者来说必须给予充分的注意。尤其对犯罪的划定必须确切,否则不但可能造成法官擅自出入人罪,还有可能使某一在民事诉讼中尚不承担责任的行为却构成了犯罪,这些都是立法时必须避免的现象。
二、侵犯商业秘密罪中对商业秘密的认定
首先,谁有权来认定商业秘密,这是当前刑事司法实践中反映比较强烈的问题。目前的通常做法是由被害人一方出资委托专家鉴定是否
属于商业秘密,但这种鉴定结论又往往因程序的公正性和结论的可靠性而难以采信。有人建议将商业秘密的认定问题交由专门的鉴定评估机构来认定,但在商业秘密民事案件审判中,学界和司法界目前已经形成了比较一致的认识,即判断是否属于商业秘密是一个法律问题,不能交由法官以外的任何人进行判断及鉴定,即使委托鉴定一般最多只能就有关信息在侵害发生日之前是否已经公知进行鉴定。因此,在刑事案件中也应当遵循这一原则,尽管对商业秘密的判断是一项富有挑战性的工作,法官不能因此回避对法律问题的独立判断。
其次,在对商业秘密的内容进行认定过程中应该注意其范围的不确定性。商业秘密的不确定性可以说是由其自身特性决定的,它不像专利那样需要行政审批,也不需要向社会公开其内容,这当然是它的优点。但同时它不可能有像专利那样确切的权利范围,甚至连其本身的存在也需要证明,这不仅给权利人带来不便,也给诚实的义务人造成了一定的迷惑,甚至使恶意的义务人心怀侥幸。这些都会给商业秘密保护带来不确定性,也都对大量发生的侵害商业秘密的案件提供了部分理由。
商业秘密的不确定性还表现在一定程度上与就业或择业自由这样的公共利益有冲突。劳动者个人的知识、技能与其单位的商业秘密难
以区分,职工在职期间所获得的成果是否属于单位的商业秘密,是保护商业秘密面对的难题。过于侧重保护用人单位的利益,会损害到职工
个人的受宪法保护的劳动自由等基本权利,对竞争构成不应有的限制；反之则又会对单位限制过多,破坏其好不容易得到的竞争成果,也不利于维持雇员对其雇主应负的起码的忠诚义务和职业道德以及市场主体投资研究和开发的积极性。
总之,这是一个微妙的利益平衡过程。商业秘密的保护与每个案子的具体情况有关,事实的不同会在很大程度上影响权利的获得以及受保护的程度。所有这些都会使商业秘密保护复杂化,而权利人与义务人对事实的不同理解也会造成侵权的多发现象,并给法院在进行判断时带来困难。
三、追诉和量刑标准方面的问题
2001 年4 月18 日发布的《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准》中规定给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50 万元以上,为侵犯商业秘密罪的追诉标准。与一般财产犯罪的金额标准相比,上述规定的金额标准过高,应该适当降低。另外,何谓直接经济损失? 实践中争议较大。知识产权的侵权损失不同于可以直接计量的有形财产的减损。一般知识产权民事案件中,直接经济损失是指因侵权而造成的销售额以及相应的利润损失,在无法直接计算权利人利润减损额的情况下,可以把被告的侵权获利推定为权利人的经济损失,还可以由法官根据案情酌定赔偿额。这些方法能否在知识产权刑事案件中适用,需要慎重对待。
有学者认为“重大损失”应当包含两个层次的内容:一是行为人所侵犯的商业秘密本身的价值重大;二是行为人披露、使用他人商业秘密给权利人造成严重的损失。对于行为人仅实施非法手段获取商业秘密的行为的,应侧重于行为人所侵犯商业秘密本身价值大小的判断；对于仅使用非法获取的商业秘密的行为,应当侧重于给权利人造成的实际经济损失的判断。对于行为人既实施了非法手段获取他人商业秘密行为又实施了披露、使用、允许他人使用这些商业秘密的,行为人的行为给权利人造成的损失就同时包括了前述两个层次的损害内容,应按两个损失之和对危害程度进行判断。
在实践中,对于行为人获取了商业秘密但尚未投入生产或者尚未获利,是否也可以认为存在损失而认定构成犯罪,存有争议。事实上,商业秘密的价值就在于其保密性,一旦被他人所掌握,对权利人而言价值就会减少,如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果,是忽视了商业秘密的特点,不利于对权利人的保护,不利于遏制此类违法行为,也会导致对商业秘密的非法获取人、披露人和非法许可人的违法行为的放纵,最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定有可能落空。因此,在考虑损害后果时,应当将未实际使用或者未获利作为判断损害后果严重程度的情节,而不作为犯罪构成的要件。
你知道商业秘密刑法保护中的几个问题吗？
时间：2017-12-31 11:25来源：邱戈龙
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