论我国竞业禁止制度的立法和完善
长昊商业秘密律师
长昊商业秘密律师
摘要：在现实生活中，企业间人才竞争导致雇员“跳槽”而发生商业秘密侵权的案例屡见不鲜，商业秘密保护逐渐成为市场主体关注的问题。本文以商业秘密保护为视角，以此作为讨论我国现行的竞业禁止制度的前提，针对我国竞业禁止制度立法的不足和具体内容设计上存在的问题，如对不竞业义务主体界定不明确，竞业禁止与劳动者劳动权存在冲突等，试从几个方面提出完善我国竞业禁止制度的可行性建议。
关键词：人才流动、商业秘密、竞业禁止、立法完善
一、竞业禁止义务主体的确定
当前，我国相关法律所规定的竞业禁止义务主体包括：董事、经理、合伙人、高级管理人员等几类，广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，这一义务主体的范围过于狭窄，应当适当扩大范围，将以下主体纳入竞业禁止制度：
1．董事、合伙人、高级管理人员。这些人员最有可能、最有机会接触甚至掌握用人单位的商业秘密，也因此往往是承担竞业禁止义务的第一对象。我国相关法律已经对这些人员的竞业禁止义务主体身份予以确认。
2．监事。《中华人民共和国公司法》没有将监事纳入竞业禁止义务主体范围，笔者认为不合理。监事有权监督企业业务执行机构，有权检查企业财务运行状况，还可以列席董事会，依照法律规定、依照企业章程对企业的董事、经理以及其他企业高级管理人员等损害公司利益的行为进行纠正。以上所具有的以上职能，决定了监事有接触到公司的商业秘密的可能性，既然有接触商业秘密的可能性，也就有泄露和不当使用商业秘密的可能性。同时，我国法律虽然规定监事对公司负有忠诚义务，但没有明确规定监事应当如何履行其忠诚义务，造成即使监事实施了竞业禁止行为，在具体的司法实践中也难以认定、难以追究。因此广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，应当将监事也纳入到竞业禁止的义务主体范围进行规制。
3．其他可能掌握商业秘密的企业员工。指的是除监事、董事以及企业高级管理人员以外，掌握一定商业秘密的企业员工，主要是指：高级营销人员、技术研发人员、财会人员、法务管理人员、重要秘书人员等。
二、全面设定竞业禁止的法律责任
对于劳动者违反竞业禁止义务的，我国《反不正当竞争法》和《刑法》分别规定了相应的行政责任和刑事责任，但是对违反竞业禁止义务的民事责任没有作出明确规定。对此，笔者认为应当根据我国民法确立的损害赔偿原则，规定违反竞业禁止义务的民事责任的成立条件、归责原则和承担方式。
（一）明确成立条件
在民法上，大多数违法行为的成立都以损害后果发生为要件，但是因为商业秘密的特殊性，竞业禁止义务不能以财产发生了实际损失为成立要件，即是说，只要劳动者存在竞业禁止行为，即使没有对原用人单位造成实际损害，原用人单位也有权请求法律救济。
（二）明确归责原则
广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，在追究竞业禁止义务主体侵权责任的问题上，应采用过错原则，因为禁止义务主体明知其泄露或不当使用原用人单位商业秘密的行为违反了双方签订的竞业禁止协议，却仍然采取实施了竞业禁止行为，希望或者放任侵害结果的发生，其在主观方面应认定为故意。因此，如果行为人并未实施竞业禁止的行为，仅仅因为主观上存在疏忽大意的过失，致使其所接触、了解或掌握的商业秘密遭到泄露或者被不正当的使用，则不构成违反竞业禁止义务。
（三）明确承担方式
当发生了竞业禁止的行为，但还未因为人为的泄露或者不正当的使用而致使商业秘密丧失的时候，被泄露或不当使用商业秘密的用人单位可行使停止侵害请求权，要求行为人停止侵权行为。因侵权人实施的竞业禁止行为致使原用人单位的商业秘密受到损失的时候，则应当适用赔偿损失的责任承担方式。至于如何确定赔偿数额，则要区分补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿两种情况。对于补偿性损害赔偿，其计算在内的项目包括：（1）权利人遭受的损失，包括因义务人侵权所失去的现有利益和可期待利益、企业以及商品信誉遭受的损失、为了研制商业秘密所付出的成本、为防止商业秘密流失所付出的相关费用、为证明侵权行为存在进行调查取证产生的调查取证费、因商业秘密的丧失而导致投资中断，并因此造成的利益损失及提起诉讼所产生的费用等。（2）行为人因违反竞业禁止义务所获得的利益。惩罚性损害赔偿则是指：因为行为人泄露或不当使用商业秘密，侵害原用人单位的利益，致使原用人单位利益受到损失，由原用人单位提出请求或由法院依法、合理进行裁量，要求侵权人在一定限度之下，支付的惩罚性损害赔偿。
三、对竞业禁止与劳动者权利之间冲突的协调
竞业禁止制度犹如一把双刃剑，一方面它有效地保护企业的商业秘密、让社会经济良性健康发展，但同时它也损害到部分劳动者的劳动权和择业自由权。如何解决二者之间冲突，平衡二者之间的利益，一直是竞业禁止制度迫切需要解决的问题。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，可从以下四个方面着手，对竞业禁止作出合理的限制：
（一）合理限制竞业禁止的人员范围
竞业禁止在人员范围上应当进行限制，在如何进行限制的问题上，应当主要考虑以下两个因素：
（1）其有无可能接触到商业秘密。
并非用人单位的每一位人都有机会接触商业秘密，能够接触和掌握商业秘密的人毕竟在少数。实践中，能够接触、掌握商业秘密的人往往仅限于董事、经理以及其他企业的高级管理人员等。
（2）充分考虑劳动者的生存能力。
为有效保护劳动者的合法权益，特别是要保障劳动者的生存权，一些就业范围比较窄、生存能力比较弱的劳动者，不应纳入竞业禁止范围。一般而言，下列人员负有竞业禁止义务：用人单位的高层管理人员、高级技术研发人员、财务会计人员、市场策划及营销人员等。
（二）合理限制竞业禁止的期限。
在我国目前劳动者的整体工资水平比较低，就业压力大，社会保障体系还没有系统建立起来的背景下，广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，竞业禁止期限应依据用人单位所具有的商业秘密的实际情况进行合理确定，不能制定过长的竞业禁止期限。《劳动合同法》第24条规定，竞业限制期限不得超过两年。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，该条规定统一了不同法规之间的规定，但是却过于统一而没有考虑行业之间的个体差异以及商业秘密之间的差异，没有照顾到某些特殊行业、特殊人员的特别情况。竞业禁止的期限应根据商业秘密的性质加以区别，一般而言，商业秘密对企业越重要，竞业禁止期限越长。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，应当允许部分企业，如一些非常依赖商业秘密维系企业发展的企业，在与劳动者充分协商的前提下，适当延长竞业禁止的时间。同时对延长期限法律应当作出封顶规定，例如可以规定，延长期限最长不得超过三年，以规制用人单位滥用延长期限的权利，有效保护劳动者的合法权益。
（三）合理限制竞业禁止的地域。
关于竞业禁止的地域范围，在国外，有以雇佣人营业的范围大小，作为限制竞业的范围；也有以雇佣人现在的营业范围为基础，并依据受雇人的营业是否会对雇佣人构成竞业危险来确定竞业禁止之地域范围；还有以竞业禁止不影响受雇人之生存权来确定竞业禁止之地域范围。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，竞业禁止的地域范围应限制在能给用人单位带来现实的或潜在的竞争威胁的地域内，具体操作上，应限于受雇人离开雇佣人之时的营业范围，同时依此所确定的竞业禁止之地域范围不会使受雇人的未来发展受到妨碍，否则，仍要限缩其地域范围。
（四）给予竞业禁止义务人合理补偿
有损失就有补偿，根据法律公平正义之一般原则，用人单位既然受益了，就应当对劳动者的损失进行合理限度的补偿。但在具体操作中补偿费数额没有固定标准，应结合多方面因素考虑。主要应当根据企业可保护利益的大小、雇员的专业技能掌握程度、雇员在用人单位收入多少来确定。同时，雇员原来所从事职业的专业度越高，其再次就业的范围就越狭窄，原用人单位应当给付的补偿金额就应越高；竞业禁止的限制范围越大，雇员的再就业机会就越低，补偿费也应相应提高。在立法上，国家不宜规定统一的标准。
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