浅谈侵犯商业秘密行为
长昊商业秘密律师
摘要：随着市场经济的快速发展，商业秘密的价值不断上升，文章在对侵犯商业秘密行为分析的基础上，对保护商业秘密的措施进行了探究。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）长昊商业秘密律师
关键词：侵犯商业秘密行为、法律责任、保密措施
一、商业秘密的概述
所谓商业秘密，《中华人民共和国反不正当竞争法》、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中有相同的概念，即是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一般而言，现有的商业秘密可分为四个方面：交易秘密、经营秘密、管理秘密、技术秘密。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
商业秘密的主要特征：
1.秘密性。商业秘密是通过自己保密的方式保持其价值及其独立性。商业秘密一旦被公开，就不能成为秘密，其固有的价值就会完全丧失或部分丧失。
2.保密性。商业秘密都是持有者力图予以保持的秘密。这些秘密往往具有创新性和独特性，不是一般的常识或某些领域技术人员都知晓的技术知识和技术资料，一般在较长时间内不易为他人轻易发现。
3.价值性。商业秘密必须具有价值，才有保护的必要。持有商业秘密者能够因持有商业秘密而比不知道或未使用该商业秘密的竞业者具有竞争优势。4.实用性。实用性是指商业秘密的客观有用性，通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值。实用性是价值性的基础，价值性是实用性的结果。
二、侵犯商业秘密行为的构成
世界各国对商业秘密的法律规定虽然有所不同，但根据国内外的司法实践，非法获取他人商业秘密的形式主要有以下几种：
1.恶意取得商业秘密，即明知或应知转让人无权转让商业秘密，仍予接受的行为。如果第三人善意取得，则应排除在侵犯商业秘密以外。
2.恶意泄露或使用商业秘密，即明知或应知其所获得的信息是一项商业秘密而仍泄露或使用，包括用不正当手段获得后泄露或使用和因正当职务理由获知者未经许可而泄露或使用。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
3.采用不正当手段获取商业秘密。关于不正当手段，我国《反不正当竞争法》第10条列举为“盗窃、利诱、胁迫”等。在司法实践中，基于侵犯商业秘密案件的特殊性，广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为侵犯商业秘密案件民事责任的构成，应注重审查两个基本要件：一是非法获取他人的商业秘密；二是在非法获取的基础上实际使用了他人的商业秘密。
三、侵犯商业秘密行为的法律责任
各国对侵犯商业秘密应承担的法律责任都作了不同的规定。如《德国民法典》、《德国禁止不公平竞争法》的规定有两种，即违法损害赔偿与侵权的损害赔偿。我国《反不正当竞争法》第20条、第25条，以及《刑法》和其他法律，对侵犯商业秘密行为的行政责任、民事责任和刑事责任分别作了规定。
1.行政责任。行政责任一般情况下是指行为人由于违反行政法规、法律的规定，所应承担的行政法律后果。但这里是指违反《不正当竞争法》的有关规定要承担的由有关行政部门作出的行政制裁。
2.民事责任。（1）停止侵害，消除影响。即禁止侵害者继续使用、披露权利人的商业秘密，并采取尽可能的措施减少损失，阻止该商业秘密的扩散及传播。（2）赔偿损失。我国实行实际赔偿的原则，这与我国的国情及其他有赔偿内容的法律、法规的规定是吻合的。
3.刑事责任。商业秘密作为一种特殊形式的财产为权利人所有，具有排他性、独立性。任何人采用不正当手段侵犯他人的商业秘密，情节严重构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
四、商业秘密保密措施的探究
商业秘密的保密措施，是权利人为保护商业信息的秘密性而采取的客观措施。根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的规定》规定：“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”本款规定并未对保密措施的内涵进行解释，而是采取例举方式，举出了订立保密建议、建立保密制度两种保密措施的形式。并以“采取其他合理的保密措施”进行概括。从内容上看，保密措施，无非有软件措施和硬件措施。前者主要是制度措施，后者是物理措施。从主体角度看，保密措施可以是针对权利人的，可以是针对雇员的，还可以是针对第三人的。
根据相关法律法规规定，结合我国商业秘密保护的现状，广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为可以采取以下方法或措施，加强和完善我国商业秘密的保护措施。
1.防卫性保护。即采取一切有效措施防止泄露，而且应从立题、提出设想、制定研究的计划开始就采取必要的保密措施，当技术产品开发成功后，更应严加保密。可以说做好保密工作是保护技术秘密所有权的最根本、最有效的措施与方法。
2.合同性保护。我国《合同法》规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用。泄露或者不正当的使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”双方当事人达成的一致协议是《受民法》和《合同法》等有关法律所保护的，特别在技术秘密贸易中，可通过在合同中签订保密性条款保护技术秘密。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
3.改进性保护。通过不断提高原有技术秘密。不断增加新的保密内容，从而增加解密的难度，也是一种有效的保护措施。
4.技术性保护。在带有技术秘密的产品中，附上防拆装置或防拆保护措施，产品一旦被他人擅自拆散，就会失去原有的功能或者无法重装，而且核心的技术秘密也随之自动消失。
5.市场性保护。企业在充分了解用户需求量及市场行情后，尽一切可能在很短时期内占领大部分或者主要市场，从而使他人的破解仿制成为不必要的。
6.诉讼性保护。商业秘密的权利人一旦发现有侵犯商业秘密的不法行为，可及时通过诉讼程序请求法律保护，追回损失并阻止商业秘密的合法权益继续受到侵害。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
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