重大损失内涵的理论分析及评析
长昊商业秘密律师
摘要:侵犯商业秘密罪作为结果犯，其“重大损失”的认定对罪与非罪具有重要意义。司法实践囿于缺乏法律的明确规定而对重大损失的范围界定模糊不清。从重大损失中“损失”界定的理论分野出发，对重大损失中物质性损失与非物质性损失、直接损失与间接损失的争端进行批判性反思，可形成对重大损失范围的清晰认识：提倡重大损失包括直接损失与间接损失具有理论合理性与实践需求的双重价值；物质性损失与非物质性损失的分类及纷争应予以消解。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）长昊商业秘密律师
关键词：侵犯商业秘密罪、重大损失、直接损失、间接损失、物质性损失、非物质性损失
一、比较法下我国侵犯商业秘密罪的发端与发展：“重大损失”界定之惑
对商业秘密的保护最早发轫于英国，但是迄今为止英国刑法仍然没有专门的侵犯商业秘密犯罪的规定。同为判例法国家的美国，从以判例法保护为主到1979年《美国统一商业秘密法》，再到联邦和各州适用《盗窃法》、《邮件诈骗法》、《联邦窃听法》、《经济间谍法》等制定法和判例法相结合的保护，使得其对商业秘密的保护比较完善。德国对商业秘密刑事保护的规定主要体现在《德国刑法典》和《反不正竞争法》中。1993年日本也开始对商业秘密给予刑事保护。纵观判例法国家的英国、美国与大陆法系的德、日国家，均没有在成立侵犯商业秘密犯罪时的定量要求。反观我国关于商业秘密保护的刑事立法，从1992年开始通过司法解释的形式对侵犯商业的犯罪行为以盗窃罪论处，直至1997年才在刑法典中增设侵犯商业秘密罪，因此，我国专门的商业秘密刑事保护立法较晚，亟须完善与加大刑事保护力度。同时我国侵犯商业秘密罪属于结果犯，“给权利人带来的重大损失”成为侵犯商业秘密罪罪与非罪的罪量要件。作为结果犯，一方面，重大损失的定量要求明确了违法与犯罪的界限，增加了入罪的门槛，但另一方面，在立法起步较晚，刑事保护不完善的情况下，重大损失范围的模糊性又给侵犯商业秘密罪的认定带来了司法困境。
我国司法也为重大损失的界定作出努力：2001年4月，最高人民检察院、公安部制订的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条规定，“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的”。2004年11月2日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，实施刑法规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”。2010年5月7日，最高人民检察院、公安部制定了《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，“《侵犯商业秘密案（刑法）》侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”。由上可知，我国司法10年内为重大损失的界定做了三次重大修改，并在逐步完善其范围，意在对重大损失形成清晰的认知。但是其仍没有明确界定重大损失的范围，只是为重大损失提供一个抽象的认定标准。正如天津市河东区人民检察院检察长杨杰所述，“该罪要求有损失等后果，损失额如何计算和确定，法律规定尚不明确”。因此，准确界定重大损失的界限，设正刑法射程的范围成为认定侵犯商业秘密罪的必然要求。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
二、重大损失内涵的理论分野及评析
与非物质性损失两者兼而有之成为该分歧的焦点。第一种观点认为，“侵犯商业秘密的重大损失应严格限制为物质损失，而不宜包括非物质损失，否则就会人为地扩大重大损失的范围”。第二种观点认为，“考察权利人可计算的损失时，应当明确损失的内容。这一内容包括两个方面：一是物质性损失：包括商业秘密研制开发的成本、同期市场收入的减少额、权利人预期的若干年内收益、合理转让的必需费用、商业秘密保密成本、权利人为防止危害结果扩大采取的必要措施所支出的合理费用。二是非物质性损失，如权利人的名誉、荣誉的损失、竞争优势的减少或者丧失，导致企业清算、破产等情况”。
第一种观点认为包括物质性损失具有一定的合理性，但是对于重大损失的范围理解过于狭隘。“物质性损失指可以用数学方法估量或计算的有形物质损耗或经济损失”。在侵犯商业秘密罪的视域下，物质性损失即为能用经济损失估算、衡量的损失。不可否认竞争优势的丧失或者竞争地位的削弱会导致对权利人经济利益的损害；但是名誉、荣誉等非物质损失也可能会直接影响产品的销售量，也可能会导致权利人破产的情况，其损失仍可以用经济损失来计算，最终还是体现为物质性损失。更何况权利人的名誉、荣誉也可能会影响其竞争优势，把竞争优势纳入重大损失的范围，却把名誉、荣誉等排除在重大损失之外，可见逻辑上不能自洽。
第二种观点对非物质性损失的外延有扩大之嫌，如竞争优势的减少或者丧失等可以用经济损失衡量的要素应该归类在物质性损失的范围内。而对于名誉荣誉等要素造成的损失属于物质性损失的范畴还是非物质性损失的范畴却不能一概而论。如在侵犯商业秘密罪的语境下，名誉荣誉的损失可能导致权利人产品的销售量减少，甚至破产等，其损失体现为物质性损失。但是在擅离、玩忽军事职守罪中，对“严重后果的”认定，不仅包括物质性损失还包括非物质性损失，这里的非物质性损失包括严重损害军队的正常活动和声誉，但却不体现为经济损失。因此，诸如荣誉名誉等精神损失可能随着语境的变化在物质性损失与非物质性损失之间徘徊。如周光权教授认为，“重大损失是指致使权利人的经营活动受到严重损害的；造成权利人商品滞销，严重积压的；致使权利人的营利性服务严重受挫的；致使权利人经济损失巨大的；致使权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的情形”。这些损失在进行物质性损失与非物质性损失的划分时事实上并非那么容易。而且即使能划分清晰，在侵犯商业秘密罪的语境下与普通语境下归属损失的类别不同将产生认知上的混乱。
更重要的是，对重大损失进行物质性损失与非物质性损失的划分，并不能给在实践中认定重大损失带来理论上的支撑。虽然目前对于重大损失的认定模式仍缺乏法律的明确规定，但是不管是何种认定模式的适用，根据目前司法解释的规定，最终都要量化为重大损失的数额。在认定“给权利人带来重大损失”的情况下，重大损失的归属与物质性损失、非物质性损失之间可能存在交叉或者重叠关系，不能一概而论。如名誉受损是否给权利人的产品销售带来影响属于不确定的因素，那么名誉受损属于物质性损失还是非物质性损失也即没有明确的边界。因此，在侵犯商业秘密罪中不宜对损失进行物质性损失和非物质性损失的划分。对上述理论纷争在侵犯商业秘密罪中也实属没有必要，为避免语意与归属的分歧，只要其损失在最终的体现形式上可以用经济损失来衡量的，都可以认定在侵犯商业秘密罪重大损失的范围内。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
（二）重大损失：直接损失与间接损失
学界不仅存在着物质性损失与非物质性损失的相关见解，还存在着重大损失是只包含直接损失还是同时涵盖直接、间接损失的理论分歧。有的观点认为，2001年最高人民检察院、公安部制订的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》重大损失的范围仅仅涵盖直接经济损失，而不包括间接经济损失；直到2010年最高人民检察院、公安部制定《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》才把间接经济损失纳入重大损失的范围。如吉林大学田绍飞学者认为“前者强调的是直接经济损失，后者在措辞上只表述损失而为限定与直接经济损失，故后者范围所指损失的范围应大于前者”。刘宪权教授、吴允峰教授也认为，“《追诉标准》（指2001年最高人民检察院、公安部制订了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》）规定的是给权利人造成直接经济损失，表明该司法解释将侵犯商业秘密罪的损失限定于直接损失。我国法学界也曾就间接损失是否需要赔偿产生过争论”。以上见解从语意的表述及司法解释的发展变化似乎具有其合理性，但是仔细审视并从法律条文的体系角度考察，该见解却有对法律规定误读之嫌。
2001年最高人民检察院、公安部制订的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》并不能得出重大损失的内涵仅仅包括直接经济损失。从语意上考察，其第二款也规定了“致使权利人破产或者造成其他严重后果的”，除“致使权利人破产”外，“其他严重后果”也足以涵盖间接损失。从司法解释的发展变化角度审视，2010年最高人民检察院、公安部制定《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》明确把原来的“直接经济损失”改为现在的“损失数额”只是立法文义明确性，表述语言精确性的体现。可见上述见解陷入“只见树木不见森林”的误区。因此，2001年最高人民检察院、公安部制订的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定的重大损失的含义既包括直接损失也包括间接损失不仅在文义解释的范围内，而且也是商业秘密作为一种无形资产本身价值性所要求的。
从词源学上说，损失是指消耗或失去的东西。“损失数额，即犯罪人的犯罪行为作用或者影响于公私财物后所造成的损失或者毁灭数量。直接损失数额是指犯罪行为使受害人现有的财物数量的当即减少或者丧失。间接损失数额是指受害人现有的财物减少或者丧失之后，所引起或者造成的受害人借此财物得到的财物和利益的减少或者丧失”。由商业秘密的价值性所决定，商业秘密“能为权利人带来既定的或预期的经济利益”；因此，商业秘密损失的主要表现形式为现有利益的减少和可得利益的损失。现有利益的减少是指商业秘密本身就具有的经济利益，因为侵权行为而使之减少。可得利益的损失是指权利人通过技术转让方式获取利益，侵权人采用窃取，骗取或者其他非法方法取得了该商业秘密。现有利益的减少和可得利益的损失恰好与直接损失和间接损失形成——对应关系。因此，重大损失的内涵应包括直接损失和间接损失。正如皮勇教授所述，“在现实生活中，侵犯商业秘密罪给权利人造成的损失有的是直接损失，但是由于商业秘密的经济价值是在使用中逐渐转化为经济利益的，对于在商业秘密使用过程中预期产生的经济利益因侵犯商业秘密犯罪而未能取得的，虽然他们不属于直接损失，也应认定为侵犯商业秘密犯罪导致的损失”。因此，重大损失的范围应涵盖直接损失与间接损失。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
囿于对实践回应的需要，把重大损失划分为直接损失与间接损失也具有现实意义。一方面，不管在侵犯商业秘密罪的语境下还是在其他场景下，对侵犯商业秘密罪中的损失归属在直接损失或者间接损失之中不会产生分类上的混乱，有利于在不同语境下的统一认知。另一方面，实践中发生的给权利人带来的损失通常表现为现有利益的减少、可得利益的损失，直接损失与间接损失不仅与其能直观地形成——的对应关系，而且还能准确定位重大损失的范围，不至于扩大或者缩小实践中造成损失的范围。因此，重大损失的范围界定在直接损失与间接损失的范围内有利于理论对实践的回应。
三、结论
“重大损失”作为侵犯商业秘密罪的罪量要件，从理论上厘正其范围的边界，可为司法实践中进一步认定“重大损失”数额提供合理的参考，从而有利于在司法实践中对侵犯商业秘密罪定罪量刑。在侵犯商业秘密罪的语境中，基于实践性的考量，重大损失范围的物质性损失与非物质性损失划分应摒弃、纷争应平息；基于理论合理性与实践需求的回应，重大损失的范围应界定在直接损失与间接损失之内。重大损失范围的清晰界定与认知可为侵犯商业秘密罪的认定奠下坚实的基础，从而有利于从刑事法的角度保护权利人的合法权益。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
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