企业商业秘密的流失与保护问题
长昊商业秘密律师
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一、企业商业秘密的概念及特征
根据我国年月日起实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》中的定义,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
美国的《统一商业秘密法》对商业秘密的定义为商业秘密是这样的信息,包括公式、图案、装置、方法、技巧或工序,它一般是别人所不知,且通过正当手段难以获得的,但在获知后即能从泄露或使用中获得实在的或潜在的独立的经济价值,它可以通过企业的合理努力来进行保护。日本《反不正当竞争法》对商业秘密的定义是商业秘密是指作为秘密进行管理、尚未为公众所周知的生产方法、销售方式及其他经营活动中实用的技术或经营上的情报。英国虽然没有明文的法律规定,但根据其判例显示商业秘密是指该情报是秘密的、非公开的,一旦公开,拥有者会受到损失,或者竞争者会获得利益。
从以上国家对商业秘密的定义阐释,可以看出商业秘密具有以下几个基本特征：（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
1、秘密性
商业秘密的秘密性可以从两个方面来理解：（1）商业秘密不为公众所知悉,即知悉商业秘密的人员必须限制在一定范围内,并且必须承担保守秘密的义务；（2）权利人必须从客观上采取保密措施。秘密性特征是商业秘密与专利技术及其他知识产权的最显著的区别。
2、财产性
商业秘密能够为权利人带来经济上的实际利益或潜在价值,维持其秘密状态,其目的就是为了谋求经济上的价值包括直接与间接的经济价值,而且其经济效益还应该大到有必要实施保护的程度。
3、难以获得性
难以获得性指商业秘密的拥有者一般会采取保密措施,加强秘密流失的防范,同时,商业秘密往往具有较高的创新性,是企业经过大量投人而获得的,所以难以被其他企业轻易获得。
4、风险性商业秘密的泄露方式多种多样,尤其随着信息化社会的到来,企业间竞争与合作的加强,商业秘密的防范更增加了难度,这就给商业秘密的保护带来很大的风险。
5、保密期限的不确定性
专利按各国专利法的不同,保护期一般为巧一年,而商业秘密的保护期限具有较大的不确定性,只要严守秘密,没有泄露出去,就可长期拥有,如可口可乐的配方。但随着技术更新换代的速度越来越快,产品的生命周期日益缩短,有些商业秘密往往未及保护可能就已被市场所淘汰,失去了价值。
6、合法性
商业秘密的合法性,是指商业秘密必须是通过合法的方式获得的,靠不正当手段获得的有价值的商业信息,不能成为企业的商业秘密,也不会受到法律的保护。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
二、企业商业失密的几种途径
为有效地保护商业秘密,企业必须掌握商业失密的主要途径,将商业失密现象防患于未然。
1、商业间谍
商业间谍是市场竞争激烈的产物,在市场竞争中,获取竞争对手的商业秘密,就能够获得竞争的主动权。例如,在美国和前苏联军备竞赛期间,双方从事间谍活动十分活跃,甚至出现了许多的双重间谍。在目前的企业竞争中,商业间谍也是不可忽视的一种商业失密途径。
2、员工的流动
企业中掌握商业秘密的员工流向新的企业中,将会造成商业秘密随之泄露。尽管有竞业限制规定员工在一定期限内不能进入相关行业,但是由于目前行业界限的日益模糊,员工流动的日益频繁,以及商业秘密的无形性,使得员工流动成为一种商业失密的主要途径。例如,世界最大的网上书店亚马逊网上书店将全球最大的零售商沃尔一玛特的一个信息高级管理人员聘为其首席信息主管,以分享沃尔一玛特的数据库存技术,由此引起一场诉讼。
3、企业合作中的商业失密
企业之间的合作日益重要,合纵联横成为如今企业发展的主题。企业之间的合并重组、建立合资企业、缔结战略联盟等等,都会造成商业秘密的泄露。年月底,美国两家著名的会计师事务所宣布他们的合并谈判彻底失败。他们事后承认他们不仅浪费了大量的时间,而且暴露了大多的商业秘密。但他们同时也为获得了对方的商业秘密而窃喜。作为应急措施,他们都修改了自己的有关信息和运做程序。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
4、通过考察、参观、学习等活动“合法窃取”商业秘密
利用参观考察等公开身份获取商业秘密已经成为一种商业失密的重要途径。中国的景泰蓝制作技术和宣纸的工艺技术就是在被参观访问时全部泄露的。如前不久香港的刘德华准备拜师学习中国的传统艺术精粹“变脸”,最后从商业秘密的保护考虑,没有同意他的要求。
5、通过公开发布的信息获取商业秘密
随着媒体力量的强大,媒体信息的日益丰富,将会有更多有关企业的商业秘密被过失地暴露出来,造成企业商业秘密的流失。从年代初我国开发大庆油田,在新闻中特意没有透露油田的具体地点,但是日本有关方面却根据提供的铁人王进喜在钻井台上的照片以及相关报道,推断出了油田在大庆附近的结论。美国农业部对查封的许多有害食品的来源都不做报道,他们认为应该对掌握的商家的有关信息给予保密,一旦泄露了被调查者的名单,就等于泄露了其商业秘密。目前,随着互联网的普及,企业及其员工在向互联网上的新闻组、布告牌发布有关信息时,也有可能泄露企业的商业秘密。
三、企业商业秘密的保护措施
1、增强商业秘密的保护意识
根据有关资料统计,大约有的商业秘密是通过“合法”手段获得的,这说明企业对自己的商业秘密还没有引起足够的重视。目前,我国许多企业在商业秘密保护方面意识淡薄,造成企业商业秘密的泄露,给企业带来了无法估量的损失。企业商业秘密的保护意识,应该从以上所谈的五个主要途径,如员工的日常工作、工作调动与社会交往、企业之间的合作、参观访问、新闻媒体的报道等等方面,加以防范。只有从一切可能泄密的途径加以防范,才能真正体现增强商业秘密的保护意识,避免商业秘密的泄露。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
2、建立严格的保密制度
企业对商业秘密的保护还应体现在建立企业保密制度。目前我国一些企业尽管意识到商业秘密保护的重要性,但是并没有建立起一套严格的保密制度,但象北大方正集团等著名的高科技企业在企业制度的建立中,已经纳人了商业秘密保护的具体规定。保密制度的建立表现在对保密文件和资料的管理的规范化和制度化限制接近商业秘密的人数,并与掌握商业秘密人员签定有关秘密保护协议,明确其责任与义务,并签定竞业限制的协议,对其离开公司后的重新择业加以限制。保密制度还体现在与合作伙伴签定保护秘密的协议,在商业秘密的转让、合营、许可活动中都要签定有关保密条款,明确保密责任范围。只有建立了严格的保密制度,才能从法律上保证商业秘密得到有效的保护。
3、通过法律进行保护
一旦商业秘密泄露,企业就要诉诸法律,寻求解决。尽管我国目前还没有制定专门的商业秘密保护法,但在一些法规中已经可以找到有关法律条文作为保护和防范的依据。一般而言,商业秘密的法律保护可以通过合同法、民法、反不正当竞争法以及刑法进行保护。
（1）通过合同法加以保护
通过订立合同,使保护商业秘密作为合同当事人之间的一项义务。以合同法保护商业秘密主要采用两种合同形式一是雇佣合同,通过雇主与雇员之间签定雇佣合同,规定雇员在受雇期间以及解雇后一定时期内,对因职务上的原因所接触的一切商业秘密承担保密义务,如有违反应承担违约责任。二是专有技术许可合同,即把某项专有技术作为其技术秘密的企业,与该项技术的引进方企业之间签定专有技术许可合同,在合同中明确引进方对技术秘密应承担保护的义务。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
（2）通过侵权行为法加以保护
侵权行为法是各国民法的一部分。侵权人以不法手段侵犯权利人商业秘密应承担侵权的民事责任。我国《民法通则》规定“公民、法人的著作权版权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时,有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”商业秘密属于“其他科技成果”的范畴,应受到法律的保护。
（3）通过反不正当竞争法加以保护
我国《反不正当竞争法》规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密;（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”
第20条规定“经营者违反本法规定,给受到侵害的经营者造成损害的,应承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的赔偿额,为侵权人在侵权期间因侵权而获得的利润并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”第25条规定“侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。
4、通过刑法加以保护
侵犯商业秘密是我国市场经济发展中出现的新型经济犯罪。新刑法第219条、220条对此作了处罚规定。自然人“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金⋯⋯”条文中规定的侵权行为同反不正当竞争法中规定的一致。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
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