浅议我国商业秘密保护中的竞业禁止制度
长昊商业秘密律师
摘要：竞业禁止制度在西方一些国家广泛应用，我国关于竞业禁止的规定虽然在个别单行法律法规中初见端倪，但总体上尚未形成一个完整的体系。文章分别从理论和实践层面分析了商业秘密保护中竞业禁止制度的基本理论和运作缺陷，以期引起理论和实务界的关注和重视。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
关键词：商业秘密、竞业禁止
一、商业秘密保护中竞业禁止的基本理论
（一）商业秘密的含义
准确界定商业秘密的概念是保护商业秘密的前提。我国《反不正当竞争法》第十条将商业秘密定义为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”后来国家工商行政管理局颁发的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中将商业秘密的内容进一步具体化:技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底和标书内容等信息。
对于商业秘密的界定，主要应从以下三方面予以考虑：第一，秘密性。秘密性是商业秘密的本质特征，是商业秘密产生和存在的基础。它是一种不为公众知悉并由权利人采取了合理保密措施的信息。权利人是否采取了合理的保密措施往往是决定该信息是否具备秘密性、能否构成商业秘密的关键。第二，新颖性。商业秘密的新颖性指必须与普通水平的信息保持最低限度的不相同性，不为公众所普遍知悉，具有非显而易见性，且在较长时间内不会被该行业中的一般专业人员所总结与研究而获悉，并不被持有人以外的同行业中广泛应用。新颖性要求商业秘密必须与普通信息保持最低限度的不相同性，这是将商业秘密与公众技术和公众信息相区别的一个重要标准。第三，价值性。商业秘密的价值性是指该信息通过现在或将来的使用，能够为权力人带来现实或潜在的经济利益。商业秘密如果不具备这种经济价值，也就失去了保护的意义。
（二）竞业禁止的含义
竞业禁止，是指在一定条件下对与权利人有特定关系的人员从事特定竞争性行为的某种限制，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不从事针对自己的竞争性行为。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，从法律禁止性规则的角度解释，竞业禁止就是与权利人业务相同、相似或有密切联系并可能给权利人造成损害的竞争性行为。它是一种有效防止企业内部成员利用其掌握的商业秘密从事不正当竞争行为，从而保护企业商业秘密和合法权益的法律制度。
按照竞业禁止产生的原因不同，可以分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。前者是指依照法律的明确规定而形成的竞业禁止，如我国《公司法》的规定、《合伙企业法》规定。后者是指依当事人之间的契约而形成的竞业禁止。根据契约自由原则，当事人可以自由约定有关竞业禁止的条款，使一方或者双方负或互负不竞业义务。如职工与雇主可以单独或者在劳动合同中约定竞业禁止条款，《关于企业职工流动若干问题的通知》对此做了规定。
按劳动者与用人单位劳动关系存续时间的不同分为在职的竞业禁止和离职的竞业禁止。在职的竞业禁止是指对在职的职工，基于默示的善意与忠实义务，在职期间当然承担的竞业禁止义务。离职的竞业禁止是指离职职工在离职以后依据合法有效的竞业禁止协议而承担的一种明示的不竞业义务。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
二、我国商业秘密保护中竞业禁止制度的缺陷分析
（一）法律性与统一性的缺失
我国关于竞业禁止保护的规定全都分散在法律、行政法规、行政规章和地方性法规之中，并且主要规定于一些部门规章、地方性法规、部门意见、通知中，有关竞业禁止的全国性的正式立法尚未制定，法律位阶较低。而立法层次低直接导致制度规定有法律的地位却没有法律的效力，使得竞业禁止保护不利也不便操作，缺乏性。同时，在几个法律中，仅对商业秘密保护中的竞业禁止制度作了原则规定，难以保证法律的统一性。缺乏一部统一的商业秘密保护法来规范竞业禁止，直接导致竞业禁止制度缺乏系统性、协调性和可操作性。
（二）法律规范的原则性
有关竞业禁止的法律、法规只是一些原则性、一般性的规定，操作性不强，既不利于保护用人单位的利益，也不利于保护经营者、劳动者的合法权益。例如用人单位规定经营者、劳动者在岗期间负有竞业禁止义务，同时基于权利义务对等的原则，用人单位应向经营者、劳动者支付一定数量的竞业禁止补偿费，因为用人单位规定经营者、劳动者离岗后的竞业禁止，实际上是限制了经营者、劳动者的自由择业权。但是支付竞业禁止补偿费标准没有一个比较明确、统一的规定。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
（三）义务主体的不明确
现行法律法规多从本部门的角度出发，采用列举的方法来界定承担不竞业义务的主体。广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，用这种列举的方法无法穷尽现实中出现的各种竞业情形。因为随着经济的发展，会出现一些新的情况，比如营业转让行为、关联交易行为。另外，竞业义务主体的范围也过窄，根据我国现有法律的规定，有限责任公司、股份有限公司的董事、高级管理人员和国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员负有竞业禁止义务，而对于国有企业、集体企业、股份合作企业等企业的有关人员应负的竞业禁止义务没有相关的规定，对监事和作为投资人的持有公司一定比例股份的股东的竞业禁止义务也未作规定。
（四）救济途径的不完善
我国《反不正当竞争法》和《刑法》分别规定了侵犯商业秘密的行政责任和刑事责任，但是对侵犯商业秘密、违反竞业禁止义务的民事责任没有明确规定。而且对竞业禁止协议的民事救济规定不完善，我国现有案例更多的还是依据《反不正当竞争法》中对商业秘密侵权的规定来保护雇主的权益，而《反不正当竞争法》中的救济方式更多的突出了行政救济手段，不能充分体现私法自治的原则，不利于保护权利人的合法权益。（广东长昊律师事务所 零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）
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