商业秘密的经济损失认定、赔偿数额计算_知呼【侵犯商业秘密罪辩护律师】侵犯商业秘密罪经侦报案_侵犯商业秘密罪无罪辩护_商业秘密保护_侵犯商业秘密罪案例_软件著作权

商业秘密赔偿数额一般以己方受到的损失和侵权获得的利益为计算依据。我国反不正当竞争法第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。但这仅仅是原则性规定。最高法院和地方法院对此作出一些相应的司法解释参考意见。目前普遍采纳的办法有：（1）以被侵权人的利润的减少作为赔偿的金额；（2）以侵权人在同等条件下获得该商业秘密须付出的转让费作为赔偿依据；（3）以侵权人的侵权产品销量乘以被侵权人在被侵权以前该产品的平均利润作为赔偿依据。（广东长昊律师事务所零柒伍伍----贰陆柒伍壹贰叁肆）

一、经济损失的认定

如何认定被告人的行为给权利人造成的经济损失一般认为，权利人的经济损失应当包括：商业秘密的研发成本（或正常获取所花费用）、由于商业秘密被侵犯（如被他人使用、披露）而使其转让价值的损失、权利竞争能力的下降或丧失、市场份额的减少及其相应的利润的减少等。但有些很难计算经济损失，如竞争能力的下降或丧失，转让价值的损失等。对于研发（获取）成本是否应计入权利人的经济损失，司法界有不同的意见，一种意见认为，不应计入损失的数额，其理由是，侵权人虽然用不正当手段获取了权利人的商业秘密，但如司法机关的干预（包括采用司法强制措施）及权利人的努力，已有效制止了被告人的侵权行为，侵权人已不能合法用有其获取的商业秘密，也不能在以后应用这些商业秘密，该商业秘密仍为权利人所拥有，故研发成本不尖计入损失数额。一种意见认为应当将商业秘密的研发成本（或其正当方式获取的成本）计入权利人的损失数额，因为商业秘密是一种无形资产，不同于自然的物体，商业秘密信息一旦被他人换取，即秘密一旦泄露，就不可能恢复原状（除非将知晓秘密的人员消灭，但这是不可能的），更不可能象自然的物品一样原物奉还，即商业秘密的价值必然降低乃至完全丧失，而且该秘密泄露的范围还存在着继续扩大乃至完全公开的危险性，这必然给权利人带来了损失，并存在着继续扩大损失的可能性，而这些损失中，最直接、最基本的便是研发成本（获取成本），因此，应当将研发（获取）成本计入损失的数额。
长昊商业秘密律师原则上同意第二种意见，即在计算权利人损失数额时，应当把研发成本考虑在内，我们知道，商业秘密具有经济实用性，经济价值不仅包括研发成本，还应包括其具有经济实用性而增值的部分，这部分一般表现为转让价值高于研发成本的部分，以及用其可以获取利润等，但这增值的部分较难计算，这里不做论述。只对成本在损失中如何计入谈一点观点，笔者认为，商业秘密受到侵犯时其价值必然会有或少或多乃至全部的丧失。而作为商业秘密价值的基本组成部分的研发成本应当计入权利人损失的数额。但商业秘密是一种信息，而不是一种自然的物品，侵权人无法用不正当的手段完全占有，在一般的侵权案件中，权利人并未完全丧失对商业秘密的所有权，而是与他人（包括非法获取的人），处于一种实际共有的状态。因此，把商业秘密的研发成本完全计入权利人损失的数额是不科学的，从司法的角度讲，对侵权人也是不公正的，而是应当根据商业秘密被侵犯的程度，也就是秘密泄露的范围、使用者的多少等情况来确定损失的大小。

如果非法获取者是一方并由其自己使用，实际上商业秘密是原来的权利人独有变成权利人和侵权人双方共有，对权利人来说其商业秘密的价值降低了一半，故只应将研发成本的一半计入损失，如果侵权后有两方和权利人共有商业秘密时，则应按研发成本的三分之二来计算损失，依次类推，如果掌握或者使用商业秘密的人员（或单位）已很多，即商业秘密已被公开，则其价值对权利人来说已非常低或完全丧失，则应研发成本完全计入损失的数额。当然以上只是一个计算的原则，具体操作时还应当考虑使用时间的多少及使用的程度等因素，综合考虑，以尽量准确的确定损失数额，但考虑到商业秘密价值的物质性，精确的计算损失的数额是不现实的，也是没有必要的。（作者广东长昊律师事务所）

二、计算商业秘密市场份额

如何计算权利人因商业秘密被侵犯而使其市场份额的减少及相应的利润的减少，权利人的商业秘密被侵犯，其最为明显最为直接的一个损失是其产品的市场份额减少，份额的减少对权利人来说，是其对商业秘密被侵犯后最担心出现的后果。而市场份额的减少则必然导致其利润的减少。市场是一个复杂的系统，而影响权利人市场份额的原因很多，因此，要准确的估算出权利人市场份额的减少，是较困难的。但是，如果侵权人（或者其他通过侵权人而获得商业秘密的人）使用了非法获取的商业秘密，则较为容易计算权利人的损失。笔者认为应当以被侵权公司在正常的销售价格（或平均销售价格）下的利润来计算。需要指出的是，应当是以侵犯人生产的产品全部数量而不应当仅是销售的数量来计算（因为东泰公司使用的部分，亦属澳纳斯公司的市场份额）。有一种观点认为，应当已侵权人将产品卖出后所获利润等同于权利人的利润损失来计算权利人的损失。笔者认为不妥，其一，侵权人很有可能在利用非法获取的商业秘密生产出产品投入市场时的初期，为了尽快打开市场并进一步占有更大市场，其卖出的价格可能低于正常的价格，甚至零利润、负利润销售。其二，常常有侵权人全部自用或部分自用其生产的该产品。

三、连续侵权问题

连续侵权问题，商标、专利最高院都有明确的解释，但是商业秘密却没有。某些侵犯商业秘密的行为和侵犯商标、专利权一样是连续的，有的持续时间较长，此时，对损失额的计算，不能简单地以被告的侵权所得为损失额，还必须考虑时效问题，如果被害人早已知道被告人的侵权行为，却没有采取任何措施，在超过诉讼时效之后，才向有关机关寻求救济的，在审判实践中，其损失额的计算应当自向有关机关寻求救济之日起向前推算两年计算，超过两年的损失不予保护。

承担合理的费用这个合理的费用与商标、专利的相关规定差不多，都是调查取证的费用开支。是不是支持律师费，并没有明确的规定，在司法实践中，有的法院是会支持的。

司法实践的操作司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额，一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。

商业秘密权利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失即直接损失和间接损失，而侵权人的获利是实际获利，而不包括预期获利。但考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着或然性，而不是必然性，交易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益，司法实践中有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润率的1/2为获利额，这种做法值得借鉴。（版权所有长昊中国）

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商业秘密的经济损失认定、赔偿数额计算

时间：2018-11-14 17:58来源：广东长昊律师事务所

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