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一、“重大损失”司法认定困境的逆向反思

理论和实务为解决侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定难题提出了层出不穷的方案，却显然难尽人意。既然思维的正向演进无法突破障碍，不妨逆向审思上文诸观点形成的逻辑关系，以查明造成司法认定现实困境的问题缘由。（广东长昊律师事务所邱戈龙侵犯商业秘密罪的专业律师“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）

（一）“重大损失”认定诸观点产生的内在逻辑

由于罪刑法定原则的刚性要求，刑法理论及实务观点展开的基点无疑是相应的刑事规范性依据。2001年最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）第六十五条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的。”其后，最高人民法院、最高人民检察院于2004年联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）（以下简称《两高解释》）第七条第一款明确规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’。”可见，《追诉标准》、《两高解释》将“权利人的重大损失”单一限定为“经济损失”，并设定了具体金额，由于司法解释对司法实践的高度指导性，因此司法实务认定侵犯商业秘密罪的“重大损失”必须查明权利人的具体损失金额。为确定“具体损失金额”，学者及司法工作者“自然而然地”参照了知识产权民事领域的相关规定。

回顾前述“重大损失”认定的诸观点，可清晰地从知识产权领域民事法律中看到“承引关系”。例如，《反不正当竞争法》规定了“民事责任及范围”：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。再如，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”《专利法》规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”“侵权人获利说”、“商业秘密成本说、价值说”等都可从上述规定中找寻出依据。

行文至此，可以清晰地发现确定侵犯商业秘密罪“重大损失”存在以下逻辑递进关系：刑法规定构成侵害商业秘密罪要求“造成权利人的重大损失”→相关司法解释进一步确定为“造成权利人经济损失的具体金额”→反映“权利人的经济损失”最有力、逻辑自洽的观点是“权利人利益损失说”，但欠缺可操作性→理论和实务借鉴其他“认定民事损失”方式予以弥补，相继提出“侵权人获利说”、“商业秘密成本、价值说”等观点。

（二）“刑事损失”与“民事损失”认定方式之区分

对于将知识产权领域各种民事侵权损失认定方式直接引入该罪“重大损失”的认定，已有人提出质疑：民事侵权关注赔偿权利人的利益，可拓展合理的计算方式；而刑事诉讼关注行为的社会危害性，必须划清犯罪和侵权的界限；“本罪作为定罪量刑依据的侵权结果，不应是违法行为直接造成的损失，而是侵权后行为，如销售行为等造成的损失，……，刑法和民法对损失的关注是不同的，民法以受害人为视角看待损失，关注损害恢复，而刑法从犯罪人角度看待损失，关注惩戒预防”。

上述质疑有相当的说服力，但广东长昊商业秘密律师邱戈龙不赞同将“刑事损失”与“民事损失”的认定简单地截然对立。在经济损失的认定上，两者既存在直接关联性，也存在性质上的区别。

第一，“刑事损失”的认定，特别是经济损失，一般以“民事损失”认定方式为基础。刑法所保护的法益是利益，在内容上和宪法利益、民法利益、行政利益等并无区别，只是刑法保护的范围和方式不同而已。就经济损失而言，“刑事损失”自然应依据“民事损失”认定方式来认定。特别是经济犯罪，一般存在前置性的法律规定，刑法需要与前置性法律的具体规定相协调。例如徇私舞弊私分国有资产罪罪状所规定的“致使国家利益遭受重大损失”，《国有资产评估管理办法》具体明确了国有资产评估的民事计算方式：收益现值法、重置成本法、现行市价法、清算价格法等，认定该罪“重大损失”当可参照上述方式进行评估。再具体到该罪，“权利人利益损失说”、“侵权人获利说”、“商业秘密成本说”作为确认“民事损失”常用方式，均可作为该罪“重大损失”的待选认定方式。当然，“民事损失”认定方式也并不必然为认定“刑事损失”所采纳，主要是根据刑事政策的权衡来定。例如，对于侵犯知识产权犯罪非法经营数额的计算，民事审判采取侵权产品数量乘以正品市场价格计算，而最高人民法院相关司法解释制定者认为应按侵权品实际销售价格、定价或平均销售价格计算，理由是既然是非法经营数额，理所当然地是行为人实施侵权行为所涉及的数额，这个数额实际是多少，就应当认定多少，不应当把行为人实际没有经营取得的数额认定为其非法经营的数额。侵权产品固然会挤占被侵权产品的市场份额，但两者并无必然的联系。在相当多的情况下，有些人之所以买假货，主要是假货便宜，有的还明知是假货而故意购买,如果是真货就买不起或者不愿购买了。按照被侵权产品的市场价格计算非法经营数额，既不符合案件的实际情况，也容易扩大刑法的打击面。笔者以为，以侵权品实际销售价格计算非法经营额，实则出于存疑有利于被告人、刑法谦抑精神所做的刑事政策性选择。

第二，“刑事损失”涵盖类型的范围较“民事损失”宽广，不限于“经济损失”。民事诉讼裁判主要目的是确定侵权人的赔偿额，以弥补权利人的损失，必然体现为特定的经济损失额。刑事立法者设立特定罪名是为保护法益、打击犯罪，而严重侵犯该罪法益的损失并不仅局限于经济损失。例如为亲友非法牟利罪，该罪罪量要件是“使国家利益造成重大或特别重大损失”，《追诉标准》规定造成国家直接经济损失数额在十万元以上、致使有关单位停产、破产的、造成恶劣影响的，可予以追诉。换言之，“刑事损失”应涵盖反映犯罪行为法益侵害程度的其他客观情况，诸如侵权规模、侵权行为性质等，否则有可能违背立法本意、不当限缩了刑法有效射程。

第三，“刑事损失”具体援引的“民事损失”认定方式根据具体个罪罪量罪状设定而特定化。由于罪刑法定原则的要求，一方面，特定个罪的“刑事损失”要与刑事立法者及司法解释者选定的犯罪结果样态或保护的法益相契合，指向性明确、边界清晰；另一方面，则要求与违法行为具备高度、直接、清晰的因果关系，证明责任要求高。从而，具体个罪中的“刑事损失”认定可选用的“民事损失”方式类别是限定的，一般具有不可替代性。“民事损失”关注的则是权利人的补偿，导向性地框定范围、边界模糊；与违法行为仅须达到盖然性程度的因果关系，证明责任较刑事案件低；且民事法律经常明确赋予权利人可根据具体情形选用不同的认定方式。譬如销售侵权复制品罪，该罪规定的结果要件是“违法所得数额巨大”，诸如涉案侵权复制品的非法销售额、非法经营额等则不应作为定罪依据。再如，侵犯商业秘密罪保护的主要法益是社会主义市场经济正常的竞争秩序，商业秘密自身价值、成本更多体现为权利人的内部财产，在未被二次泄露时，与直接体现为权利人市场竞争优势、利益损失的外部市场经济正常竞争秩序被扰乱、侵犯程度并非直接关联，对此不具体区分适用则有违“刑事损失”认定的法益导向性要求。“侵权人获利说”不可简单替代“权利人损失说”即在于相关司法解释将“重大损失”已指向了“权利人的经济损失”，明确了“重大损失”的边界。

第四，“刑事损失”和“民事损失”认定的简便性、经济性程度要求不同。刑事案件中，“刑事损失”的鉴定评估费用由国家财政支出，由于司法资源有限，刑法经济性原则要求“刑事损失”认定方式简便、可操作性强。“民事损失”的证明责任一般在民事提出主张者一方，其主观上有维护自己权益的积极意愿，相关成本由其自行承担，经济保障性强。将某种“民事损失”认定方式引入“刑事损失”认定时，要重点考虑该方式的现实成本，若成本过高，则须谨慎考量其适用性。

第五，“刑事损失”与“民事损失”认定的明确性要求程度不同。“刑事损失”属于法院必须查明的客观事实，依据罪刑法定原则和刑法谦抑原则，即使认定困难，其金额亦必须依据可靠、逻辑清晰地运算得出具体数目，不允许法官意定或推定。而“民事损失”在无法查明具体数目计算要素时，可允许法官自由裁量或推定。详述之，“民事损失”具体金额的确定同样是知识产权民商事领域的一个重要难题，在穷尽各种方式后也经常出现难以确定权利人具体损失金额的情况。为解决该问题，知识产权民事法律通常规定了“法定赔偿”，即法院在无法具体查明权利人的损失或侵权人的获利时，根据具体案件情况，直接在法律规定的幅度范围内确定侵权人的赔偿数额。2001年最高人民法院通过的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定：“没有专利许可使用费可以参照或专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元。”因商业秘密侵权可参照专利侵权的赔偿方式，故商业秘密民事侵权可以在50万元以下适用法定赔偿。民事案件着眼于补偿权利人的损失，法定补偿未尝不可成为最后的救济手段，但根据罪刑法定原则，因相关司法解释规定的定罪数额在50万元以上，故在刑事案件中不存在法定赔偿的适用空间。

申言之，即使由于客观条件所限，权利人利润损失、侵权人获利、商业秘密的成本或价值等均无法准确查明，“民事损失”只要盖然性地确定侵权行为的因果流程范围，最终可依据“法定赔偿原则”由法官结合案情自由裁量、合理推定出一个具体性、兜底性、较有说服力的金额。由于罪刑法定原则的要求，“刑事损失”的具体金额却不允许依此确定。换言之，“民事损失”具有可通过“法定赔偿”规避特定案情下无法真正确定损失金额而不认定损害存在的实践可行性，“刑事损失”却必须逻辑清晰地查明具体金额，故其认定方式应具备高度的明确性和不可随意替代性。

（三）“重大损失”认定困境的问题所在

综上可见，侵犯商业秘密罪罪量规定是“造成权利人的重大损失”，相关司法解释却限缩为“造成权利人的重大经济损失”单一定罪标准，为准确定罪量刑，司法审判不得不尝试援引各种“民事损失”认定方式来确定“权利人经济损失的具体金额”。民事审判可依据包括法定赔偿在内的各种“民事损失”认定方式予以确定或推定具有一定说服力的具体金额；“刑事损失”因其认定的特殊要求，刑事审判援引现有“民事损失”认定方式却无法有效、简便、明确、科学地计算出“刑事损失具体金额”，从而陷入司法适用的现实困境。

二、“重大损失”认定困境的突破：设立标准的多维重构

侵犯商业秘密罪“重大损失”认定困境的症结在于相关司法解释将“重大损失”的认定标准限缩为“权利人的经济损失”单一标准。既然正面展开受阻，不妨从改造“司法认定的基点”出发，重构该罪罪量要件“重大损失”的认定标准。

（一）合理设置犯罪数额类型

侵犯商业秘密罪所保护的主要法益是社会主义市场经济正常的竞争秩序，次要法益是权利人的无形财产权，“重大损失”所对应的犯罪数额便要直接体现违法行为对该罪上述法益内容的侵害及侵害程度。换言之，“重大损失”的认定标准要主要、充分、简明地体现违法行为对该罪主要法益，即社会主义市场经济正常竞争秩序的侵害。故而，侵害商业秘密行为所造成的重大损失的解读角度绝非仅仅是权利人的经济损失或利润损失，而是商业秘密权利人享有的合法权益被侵害后的结果所体现的社会主义市场经济秩序被破坏的程度。譬如，侵权产品的销售量与权利人的经济损失或利润损失显然不具有直接、明确的因果关系，却直观反映侵权人非法获取、使用商业秘密后对权利人市场份额挤占的程度，亦即“权利人的损失”的程度。

广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，反映侵犯商业秘密违法行为对正常的市场竞争秩序的破坏的事物类型均可作为组成认定本罪犯罪数额的因子。具体而言，侵权产品的销售量、侵权产品的销售金额、侵权产品占权利人销售量的比例、侵权产品销售额占权利人销售金额的比例等均直观反映了权利人市场份额受到影响、侵害的程度，可作为认定权利人重大损失的标准。并且，侵权产品的销售量、销售金额等相较于侵权产品的利润率、行业平均利润率等查明更为简易可行，已为诸如侵犯商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等其他知识产权类犯罪设置具体数额标准时所广泛采纳。当然，侵权品的销售金额、销售规模等与权利人市场份额损失的程度并非简单的一比一对应关系，但从日常经验法则来看，大致可推定两者之间的比例关系，为弥补上述认定标准的不足，可适当提高入罪门槛。

须指出的是，不同侵权品的售价、价值可能相差悬殊，侵权人销售单位售价低的侵权品数量即使巨大，却或因权利人损失金额、侵权品销售总金额过低等情形导致无法定罪。事实上，侵权品数量在某种程度上较之侵权品销售金额、销售规模更能反映出权利人市场份额的减少程度，本罪的“重大损失”不能“唯金额论”，侵权品数量认定标准的引入并不会导致罪刑失衡。当然，权利人的经济损失当然也是认定标准之一。

（二）拓展“重大损失”认定标准

不少论者已经注意到相关司法解释将该罪罪量因数“重大损失”限缩解释为“直接经济损失”的弊端。并且，就其他经济犯罪罪量类型设置来看，如徇私舞弊低价出售国有资产罪、为亲友非法牟利罪、国有公司人员失职罪等罪名罪量因素虽然均为“造成××重大损失”，却仍然规定了诸如致使企业停产、破产等结果要件，值得我们留意。

对于“重大损失”的类型设定，侵犯商业秘密违法行为类型多样、案情迥异，笔者认为不应当是闭合式的，以适应司法实践的要求。从假冒注册商标罪、侵犯著作权罪罪量因素设置为“情节严重”的这类罪名来看，相关司法解释一般对情节严重的情形设置有“兜底条款”，由于新型犯罪行为、现象层出不穷，列举式地规定“情节严重方式”或“重大损失”类型不适应客观打击犯罪的要求。

综上，广东长昊商业秘密律师邱戈龙建议相关司法解释可采取下列方式重构本罪“重大损失”的认定标准：“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，且具有下列任一情形的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’：（一）造成权利人实际利润损失达××万元以上；（二）销售侵权产品数量达××件以上；（三）销售侵权产品金额达××万元以上；（四）侵权产品销售数量占权利人在违法行为发生之日起前一年度内产品销售总量的百分之××以上；（五）侵权产品销售金额占权利人在违法行为发生之日起前一年度内产品销售总额的百分之××以上；（六）因侵权人的违法行为造成权利人商业秘密为公众知悉，商业秘密的研发成本、市场价值达××万元以上或技术使用许可费累计达××万元以上；（七）造成相关公司、企业停产、清算、解散或破产的；（八）造成权利人其他重大损失的。”在具体适用时需注意以下几点：其一，上述认定标准均立足于反映权利人“重大损失”的程度，彼此间是并列关系，司法实践可根据具体案件所查明的事实相应采用；其二，若同时存在两种或两种以上的认定标准，则属于想象竞合，择重采用；其三，上述认定标准仅是笔者建议稿，具体适用的科学性与便宜性仍须结合司法实践予以检验。（广东长昊律师事务所侵犯商业秘密罪专家邱戈龙“www.supermecourt.com”无罪辩护律师）

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侵犯商业秘密罪辩护律师告诉你“重大损失”认定困境的原因

时间：2018-11-27 04:44来源：广东长昊律师事务所

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