摘要：随着知识经济的兴起以及经济全球化的发展，商业秘密已经成为市场竞争的焦点。尽管在我国侵犯商业秘密的行为已经被刑法规定为犯罪予以处罚，但由于对商业秘密本身认识的不足，导致司法实践处理时争议频繁；尤其是我国加入 WTO 后，其中的有关国际条约亦将对我国知识产权的保护立法产生制约作用，应当引起立法者的重视。文章立足于有关规定和司法实践，对我国侵犯商业秘密罪的现行立法进行分析，指出现行规定中的不足，并提出完善的建议。
关键词：商业秘密；保密性；侵权；损失认定中
 
  一、商业秘密概念的廓清
 
  伴随着对商业秘密认识的不断深入，曾出现了各种商业秘密保护的法律理论。其中颇具代表性的观点主要有保密关系论、合同义务论、财产权论以及反不正当竞争论等，由于商业秘密为何种性质将直接影响商业秘密诉讼中援引的法律规定，因而这一问题也一度引发了学者们的广泛争论。随着时代的发展，技术信息、经营信息的充分应用对经济发展以及社会进步日益发挥着越来越重要的作用，此时商业秘密属于无形财产权的理论逐渐占据了主导地位并在众多国家里得到认同。WTO 框架中的《与贸易有关的知识产权协议》（ TRIPS）中的第 39 条将商业秘密定义为“未披露的信息”（ undisclosed information），明确规定：“只要有关信息符合下列三个条件：（ 1）在一定意义上， 其属于秘密，就是说该信息作为整体或作为其中内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人普遍了解或容易获得的；（ 2）因其属于秘密而具有商业价值；（ 3）合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。显然，世界贸易组织将商业秘密明确界定为一种无形财产，属于一种特殊的知识产权，我国立法者对商业秘密概念的表述基本与此一致。尽管在我国对商业秘密的法律性质仍存在争论，但由于在知识产权保护方面，TRIPS 协议是所有成员在立法上必须达到的最低标准，因此在实践中我们应当考虑如何尽快与 TRIPS 协议的条款接轨，按照协议规定的要求对商业秘密进行保护。
 
  我们认为，商业秘密的客体是特定民事主体权利义务所指向的对象，通常表现为一种特定的技术信息或商业信息。它可以表现为公式、模型、汇编、程序、设计、工艺、样式、配方，也可以是方法、 经验、知识、诀窍等]。因此，在排除国家秘密、个人隐私和以专利、著作权形式取得保护的信息之外， 任何与生产活动、经营活动有关，可以带来经济利益或者产生竞争优势的商业信息和技术信息，均可构成商业秘密的客体。这一界定更具有概括性和开放性，符合 TRIPS 规定的立法原意，也更能适应当前知识经济发展的时代需要。
 
  二、商业秘密之“保密性”的认定
 
  技术或经营信息要成为商业秘密的重要前提之一是权利人采取了一定的保密措施，但是司法实践中对于保密措施是否应当严格、得当，是否必须符合一定的标准还存在不小的争议。
 
  根据我国《刑法》第 219条第 3 款和《反不正当竞争法》第 10 条第 3 款的规定，商业秘密必须经权利人采取了保密措施；TRIPS 协议第 39 条也要求构成商业秘密必须具备合理的保密措施。我们认为，由于保密措施是不确定的，对于形形色色的各类企业不可能要求采取整齐划一的保密措施，只要商业秘密的权利人主观上具有保密的意图，客观上采取了一定的保密措施，就应当认定其符合商业秘密“保密性”的特征。 如果权利人对其掌握的信息不具有保密意图，客观上也没有采取任何保密措施，使得其他人可以任意获知，那也就失去了作为商业秘密保护的价值，法律也就自然没有必要将其作为商业秘密予以保护。至于权利人所采取的保密措施是否严格、得当，不影响商业秘密的构成。我们不能人为地把具备一定严格保密措施作为保护商业秘密的必要前提，否则保密措施反而变成了权利人寻求司法救济的枷锁。
 
  对于雇员是否是根据劳动合同中明确约定保密条款才承担保密义务的问题，学者们提出了不同的看法。 有的认为雇员保守商业秘密的义务既包括明示的保密义务，也包括默示的保密义务，因此即便劳动合同中没有约定保密条款，但雇员仍承担保守秘密的义务；也有学者认为保密义务必须在劳动合同中明确约定，否则劳动者并不需要承担保密的义务。我们认为，与合同法中合同一方承担保密义务是一种附随义务不同，劳动合同对保密义务特别约定是劳动者承担保密义务的前提。因为劳动者在进入一个单位工作，不可避免地将接触到单位的商业秘密，要求其保守商业秘密并保证在离开原单位后的若干年后不得利用该商业秘密营利，实际上是对劳动者的就业权利予以了一定的限制，这将给其造成一定的损失，这显然与合同法中规定附随的保密义务的初衷不同。因此劳动合同中没有保密条款的约定，劳动者就不应承担保密的义务。
 
  三、损失结果的确定
 
  《刑法》第 219 条规定：“给商业秘密的权利人造成重大损失的，处 3 年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处 3 年以上7 年以下有期徒刑，并处罚金”。可见，“重大损失”及“特别严重后果”，是判定侵犯商业秘密罪与非罪、重罪与轻罪的重要标准。就“重大损失”和“特别严重后果”的理解，大多数学者认为应当根据最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中的内容进行解释，其中第 65 条规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（ 1）给商业秘密权利人造成直接经济损失在 50 万元以上的；（ 2） 致使权利人破产或者造成其他严重后果的。但该条规定也存在显著不足：包括如何界定“直接经济损失” 的范围，权利人的损失是否还应包括“可能获得的利益的损失以及为挽回损失而支付的各种开支”，即所谓的“间接经济损失”；以及如何区分并计算“重大损失” 和“特别严重后果”，这些都成为认定侵犯商业秘密犯罪的关键。
 
  我们认为，作为一种智力成果，商业秘密价值的确定不仅与其自身的特性有关，而且还同该商业秘密的市场占有份额密不可分。因此在认定侵犯商业秘密犯罪时，应当综合认定“重大损失”及“特别严重后果”，将其局限于传统认识当中的“直接经济损失”并不妥当。从世界范围来看，关于商业秘密犯罪中损失的计算有以下立法规定。在德国《反不正当竞争法》 中规定，侵犯商业秘密犯罪的损失计算一般不限于权利人所受损害及所失去的利益，还可依授权许可的报酬或侵害所得的利益来确定最终的损失。
 
  而在司法实践中侵犯商业秘密的损失大致可以分为以下几种方法： （1）以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失来确定。应当将权利人可计算的财产、收入方面的损失全部作为侵权人赔偿的数额。这一方法往往适用于商业秘密遭到侵犯后，权利人的经营额与犯罪行为发生前发生显著下降的情形。 （2）以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这一计算标准应当以侵权人未向第三人披露、转让和商业秘密不为其他公众知悉为前提。实践中侵权人违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润作为权利人的损失额；如果侵权人的行为属于间接使用，比如是利用跳槽来的员工带来的原单位的技术信息和经营信息的，则应当以其利用该商业秘密产生的效益为损失和赔偿额。（3）以合理的商业秘密使用许可费作为标准计算损失。当上述两种方法计算不便时，可采用该方法来计算。假定在正常情况下通过合法途径取得权利人商业秘密许可使用时，以需支付的许可费用推定为损失额。


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