摘要：通过对侵犯商业秘密犯罪的犯罪形态和共同犯罪问题的研究分析，认为从犯罪构成的角度看，该罪存在着犯罪未遂的形态。同时，结合司法实践，就该罪中共同犯罪的定罪量刑问题进行了探讨。
关键词：侵犯商业秘密罪；犯罪未遂；共同犯罪
 
   一、侵犯商业秘密罪的犯罪形态问题
 
   我国刑法对犯罪预备、 未遂和中止进行了定义，对于犯罪形态的正确认定，直接关系到行为人的量刑情节。 侵犯商业秘密罪是否存在上述犯罪形态，理论界存在不同看法，争议最大的是侵犯商业秘密罪是否存在犯罪未遂，侵犯商业秘密造成重大损失是否是罪与非罪的分水岭。
 
   长昊商业秘密律师认为, 我国刑法分则对各个罪名的表述是以各罪既遂为标准的，断言给权利人造成重大损失是侵犯商业秘密的行为构成犯罪即成立侵犯商业秘密罪的标志, 而否认犯罪未遂形态的存在是不妥当的。
 
   首先, 在认定侵犯商业秘密行为罪与非罪的时候，要将认定思路从仅就判断是否“造成重大损失”的泥沼中清醒出来。“犯罪构成是我国刑法所规定的、决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一整体。”“这种犯罪构成由于直接并且最终决定了犯罪的成立,因此可以说,一切成立犯罪的行为都是符合犯罪构成的行为; 换言之,一切符合犯罪构成的行为都是成立犯罪的行为。”所以,“在我国刑法中,对于犯罪的成立,原则上只能以犯罪构成作为标准进行判断。行为是否具备犯罪构成的要件、是否符合犯罪构成,就充分表明了行为是否包含了犯罪成立的全部要件,能否成立犯罪,除此之外, 没有其他决定或制约犯罪成立的要件或者因素。”这就意味着,“判断某一行为是否能够成立犯罪, 就不能只根据单个的客观要件或者单个的主观要件, 而要把复数的客观要件和复数的主观要件结合起来加以综合的分析、判断。”就侵犯商业秘密罪而言,不能仅仅凭借是否“给权利人造成重大损失”这一单个的客观要件来断言侵犯商业秘密行为构成犯罪与否或者是否成立犯罪既遂, 还是要综合犯罪构成四个要件，才能对侵犯商业秘密的行为从刑法上作个断定。
 
   其次,“以犯罪构成的形态为标准, 可以将犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。”就过失犯罪而言,不论是疏忽大意的过失犯罪,还是过于自信的过失犯罪,都只有基本的犯罪构成,不存在修正的犯罪构成， 即过失犯罪不存在犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。 就故意犯罪而言,只有直接故意犯罪的单独犯，既有基本的犯罪构成,即存在既遂的犯罪形态,又有修正的犯罪构成,即存在犯罪未完成的形态,包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止；间接 故意犯罪的单独犯，则仅有基本的犯罪构成,即仅存在犯罪既遂形态,没有修正的犯罪构成,即没有犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的形态。 侵犯商业秘密的主观方面既可以是出于直接故意，也包括间接故意，对于持直接故意侵犯商业秘密的行为，如果行为给权利人造成了重大损害，则构成侵犯商业秘密罪的既遂，如果行为人只是侵犯了权利人的商业秘密，由于行为人意志以外的原因，还未造成损失或损失不重大，则构成侵犯商业秘密罪的未遂。 对于因间接故意侵犯商业秘密的行为，如果没有给权利人造成重大损失，就不构成侵犯商业秘密罪，此时也不存在侵犯商业秘密罪未遂的形态。
 
   二、侵犯商业秘密罪的共同犯罪问题
 
   我国刑法对侵犯商业秘密罪的主体规定为一般主体，一个人可以单独实施这项犯罪，两个或两个以上的犯罪主体也可以实施侵犯商业秘密的行为。 因此，从理论上分析，侵犯商业秘密罪的共同犯罪，大致分以下三种情况：一是个人之间的共同犯罪；二是个人和单位间的共同犯罪；三是单位与单位间的共同犯罪。 在司法实践中，以个人间的共同犯罪和个人与单位间的共同犯罪为常见。
 
   （一）个人间共同侵犯商业秘密
 
   个人间共同侵犯商业秘密主要表现为以下三种情况：
 
   1. 为行为人侵犯他人的商业秘密提供便利条件。 如单位内部人员将本单位有关商业秘密资料存放的地点告诉行为人，或者告诉行为人进入本单位的路线，为行为人窃取商业秘密提供条件；或者与行为人事前通谋， 在行为人窃取他人商业秘密时， 为其望风或在行为人非法获取商业秘密后为其寻找商业秘密的购买者等。 这种情况下，为侵犯他人商业秘密提供帮助的人与行为人之间有着共同侵犯商业秘密的主观故意，构成共同犯罪。
 
   2. 教唆他人侵犯商业秘密。对于教唆他人侵犯商业秘密犯罪的，如果被教唆人拒绝侵犯他人商业秘密， 或者在实施侵犯商业秘密的过程中中止了， 此类情况，属于教唆未遂，不与被教唆人构成侵犯商业秘密罪的共同犯罪，行为人单独构成侵犯商业秘密罪，但可以从轻或者减轻处罚，情节显著轻微的，还可以不认定为犯罪；如果被教唆人接受教唆并实施了非法获取他人商业秘密的行为，则行为人与被教唆人构成侵犯商业秘密的共同犯罪。 被教唆犯属于实行犯， 在共同犯罪中一般起主要作用，属于共同犯罪中的主犯；而对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。 如果起的作用大， 就按照主犯处罚；反之，则按照从犯处罚。 教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
 
   3. 行为人将以不正当手段获取的权利人的商业秘密允许他人使用，或者行为人违反权利人有关保守商业秘密的要求，将其所掌握的商业秘密允许第三人使用，如果第三人明知或者应知行为人允许其使用的商业秘密是行为人以不正当手段获得的，或者行为人违反权利人有关保守商业秘密的要求时，行为人与第三人分别构成侵犯商业秘密罪。 如果他们事先通谋， 则构成侵犯商业秘密的共同犯罪，根据他们在共同犯罪中所起的作用和地位予以处罚。
 
   （二）个人与单位间共同侵犯商业秘密
 
    个人和单位相勾结实施共同侵犯商业秘密的行为，在实践中为多见。 单位和个人之间经事先预谋，由个人从原单位获取商业秘密后，单位高薪聘用个人，将由此非法获得的商业秘密投入生产或经营。 一般情况下，个人和单位实施共同犯罪行为，并不意味着两者均会受到刑法的处罚。 假设单位在侵犯商业秘密的共同犯罪中是主犯， 而个人是从犯， 此时对单位和个人均应以单位所犯之罪定罪处罚； 如果作为主要实行犯的单位尚不构成犯罪，依当然解释原理， 对起次要作用的个人也不能定罪量刑。 反之，如果个人是主犯，单位是从犯，则应当对犯罪单位和个人分别适用各自的法定刑，如果作为从犯的单位的行为，尚未达到相关单位犯罪的追诉标准的，则只能追究作为主犯的个人的刑事责任。
 



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