【摘要】商业秘密作为一种有价值的财产，是市场经济发展的必然产物。在日益激烈的市场竞争下，商业秘密的侵权纠纷日益突出，越来越受到人们的重视。尽管我国1997 年《刑法》对商业秘密进行了刑法保护，但这种保护仅仅是初具框架，在法律实践中仍然存在很多的问题。本文旨在分析我国商业秘密刑法保护的现状与不足。在此基础上，通过解决我国司法实践中的实际问题，对侵犯商业秘密罪的罪名体系，刑事诉讼中商业秘密保护临时措施等问题 进行了针对性地思考和探索了相关建议。
【关键词】商业秘密;刑法保护;对策建议
 

    一、我国商业秘密刑法保护存在的问题

 
    (一) 侵犯商业秘密罪罪名体系的缺陷
 
    侵犯商业秘密罪，是指违国家相关法律的规定，侵犯权利人所掌握商业秘密，并且给权利人造成重大损失的一种刑事违法行为。根据我国《刑法》第二百一十九条的规定，侵犯商业犯罪的客观方面主要表现为仅有三种手段，相对于实际中发生的相关案件来说，刑法目前规定的该罪的客观行为显得过于简单、笼统，无法涵盖现实中的很多侵犯商业秘密行为，这些行为从造成的危害后果来看，与刑法规定三种行为不相上下，但未被纳入法律规定，实际中对这些行为很难作为犯罪处理，刑法的上述立法上的不足，与罪责刑相适应的刑法基本原则相矛盾。
 
    从相关犯罪行为造成的损害后果来看，为境外组织、机构、人员利益而侵犯商业秘密的犯罪行为与我国内部发生的，国内企业之间相互侵犯商业秘密行为对社会、经济等发现带来的损害、破坏是不同的。像 “力拓案”中犯罪嫌疑人的相关犯罪行为，对我国整个钢铁行业都造成了了十分沉重的打击，这种损害后果显然是我们国内相关企业之间发生的侵犯商业秘密的行为造成的影响远远无法企及的。但对于这一问题，刑法的法律规定没有进行区别对待，首先在罪名设置上，没去对犯罪的动机、造成的损害等问题进行区分，将上述两种侵犯商业秘密的行为设置在刑法中规定为一罪，其次在量刑区间上，也没有针对上述两种不同情况设置不同的量刑幅度，这一规定使刑法对相关犯罪行为的震慑力不足，且在判决时难以做到罪刑相适应。
 
    (二) 缺少计算犯罪数额的具体方法
 
     我国《刑法》第219 条将“给权利人造成重大损失”，作为区分侵犯商业秘密罪和非罪的界限，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对《刑法》第 219 条中的“造成重大损失”、“造成特别严重后果”作出了具体规定，将 50 万和250 万作为损失数额的区分点。但犯罪数额的具体计算方法相关法律均未做出规定。实践中，有些司法部门以被害人的直接经济损失或被告人的非法获利作为犯罪数额; 有些依据鉴定机构的结论计算损失;还有些则以该商业秘密的转让费作为权利人遭受的损失。由于缺乏法律明确规定的统一计算方法，对计算方法的理解把握存在差异， 导致案件在不同地区、不同时间上认定的差异较大，严重影响商业秘密刑法保护的效果，不利于司法公正的实现。
 
    (三) 刑事诉讼过程中对商业秘密临时保护的不足
 
    商业秘密具有秘密性，一经公开便失去价值，同时兼有易传播性和可复制性。刑事诉讼过程中，有机会接触商业秘密的人很多，常常导致商业秘密的公开或二度泄密。因此，应当在诉讼中采取对商业秘密临时保护的相关措施。但现行刑法和刑事诉讼法，仅有对涉及商业秘密的案件经申请不公开审理的有关规定，对相关人员的保密义务和失密责任以及相关证据的保密措施均未做出规定。也没有像民事诉讼中，停止侵权、证据保全、财产保全、临时禁令等行之有效的保护措施。故在刑事诉讼过程中加强对商业秘密的临时保护措施，完善相关人员保密制度，增加保护商业秘密权利人合法权益的程序性细致规定十分必要。
 
    (四) “先刑后民”现象严重
 
    在司法实践中，侵犯商业秘密的民刑交叉案件出现时，常常会发生当事人先启动刑事程序后再确定民事侵权的现象。商业秘密民法和刑法两种保护模式的交叉运用给商业秘密案件的公正审理带来了诸多问题。
 
    首先，从实体方面看，根据刑法第 219 条的规定，不是所有的侵犯商业秘密行为都能构成刑事犯罪，只有当相关的侵权行为给权利所有人造成了“重大损失”或“特别严重后果”时，才构刑事犯罪。从另一个角度也可以说，侵犯商业秘密的民事侵权行为是构成该罪刑事犯罪的前提条件。而“先刑后民”现象，在民事侵权行为是否成立没有做出相应判断的情况下，先行认定侵犯商业秘密罪，很可能因为侵权事实不清、损害后果不实而导致误判、错判。
 
    其次，从程序方面看，依据民诉法的有关条款，因知识产权发生的民事侵权纠纷案件由中级以上人民法院管辖，只有个别经过授权的基层法院可以管辖相关案件。而在刑事诉讼的领域中，刑事诉讼法在级别管辖上，并没有做出特别规定，仍应由基层法院管辖。这就造成了知识产权民事案件与刑事案件在级别管辖上的错位。商业秘密民事案件的审理水平高于刑事案件，非常可能造成同一侵犯商业秘密行为，在法院的民事和刑事两个审理程序中得出不同的判决结果，对着一结果当事人肯定无法接受，而且从大的方面来说这也将对司法的公信力、性造成极大的影响。
 
    二、对我国商业秘密刑法保护制度的完善
 
    (一) 完善侵犯商业秘密罪罪名体系
 
    在刑法法条中增加新的罪名，拟规定为“为境外窃取、刺探、收买、 非法提供商业秘密罪”。该犯罪应当符合下述构成要件，犯罪主体: 一般主体，且该罪可以构成单位犯罪。犯罪的主观方面: 故意，理论上该罪应不排斥间接故意。犯罪的客体:复杂客体，可以涵盖相关权利的合法权益、国家的经济秩序、经济利益。犯罪客观方面: 行为犯，行为方式可结合“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”和“侵犯商业秘密罪”予以确定。总之，增设为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，对于填补我国相关刑事立法的空白，强化对相关犯罪行为的打击力度有重要意义，有利于区分一般侵犯商业秘密犯罪行为与为境外利益而侵犯商业秘密的犯罪行为，有利于维护本国家、本国企业的利益。
 
    (二) 明确“给权利人造成重大损失”的计算方法
 
    在计算给权利人造成重大损失的数额时，我们认为，应综合考虑如下因素:( 1) 商业秘密研发、创造、攻关的方面的成本; ( 2) 商业秘密的利用时期;( 3) 商业秘密的权利流转、变更情况;( 4) 商业秘密在实际生产中的成熟度;( 5) 与该商业秘密相对应的市场容量和供求关系; ( 6) 权利人营业额的因侵权行为而带来的减少量; ( 7) 侵犯商业秘密人，对被侵犯的商业秘密的窃取程度、披露范围、使用状况。在权利人损失难以计算的情况下，可将行为人所获利润作为认定的依据。如果权利人的损失、侵权人的利润均难以查实，则可以考虑将该商业秘密的许可使用费推定为权利人的损失。
 
    (三) 加强刑事诉讼中商业秘密的临时保护措施
 
    根据《与贸易有关的知识产权协议》第50 条规定，为了制止任何侵犯知识产权活动的发生，保护被断言的侵权行为的有关证据，司法当局有权下令采取临时禁令、证据保全等及时有效的临时措施。但我国刑事诉讼法中对有关商业秘密临时保护措施的规定却不尽人意，对临时措施适用的主体、范围、条件、期间、担保等均无具体规定。
 
    (四) 建立知识产权审理“三审合一”机制
 
    商业秘密民刑交叉案件易存在冲突的主要原因是管辖分散、错位。 在司法实践中，侵犯商业秘密的民事、行政、刑事案件往往分别由民事审判庭、行政审判庭和刑事审判庭，分别适用民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法分别进行审理。而我国现阶段，法院各审判庭的人员配置情况存在很大差别，而且不同审判庭法官的所掌握的知识重点、审判中积累的实务经验也存在很大的不同，这就导致了对同一行为法官之间的认识、判断等都可能产生差别，造成了双重甚至多重标准，这必将对案件的审理结果产出影响。要解决这一问题，法院在侵犯商业秘密案件的审理中，要革新审判机制和审理思路。
 
    “力拓案”目前已趋平静，然而，“力拓案”带给我们的启示却远远没有结束，商业秘密保护制度的探讨也仍在继续。针对商业秘密保护的新问题、新情况、我们应坚持与时俱进的研究态度，积极借鉴国内外先进经验，与国际接轨，立足实际、系统分析，不断加强我国的商业秘密法律保护，为鼓励科技创新，促进中国经济又好又快、健康发展保驾护航。
 


   概要：侵犯商业秘密罪刑事辩护律师，免费提供侵犯商业秘密罪辩护方案，多对一专业方案定制。广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）善于在侵犯商业秘密罪中申请取保候审、申请不逮捕、申请不起诉、无罪辩护等，专业高效，口碑好，高效可靠，行业，专注于侵犯商业秘密罪案件法律服务。
    广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）立足深圳，辐射全国，数百起全国性侵犯商业秘密罪总案例，擅长侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护，专长于打造完整扎实的侵犯商业秘密罪证据链。
    想了解更多关于侵犯商业秘密罪的无罪辩护技巧欢迎访问：访问：www.supermecourt.com你也可以直接联系专业侵犯商业秘密罪辩护律师邱戈龙：15915344883