摘要:刑法保护是 WTO 及其成员保护商业秘密的重要手段 ,我国在《刑法》中确立了“侵犯商业秘密罪”。该罪的客体应当是复杂客体 ,主观方面既可以是故意 ,也可以是过失。我国在商业秘密刑法保护方面取得了一定的成绩 ,也存在亟待解决的问题:公民的法律保护意识淡薄;《刑法》第二百一十九条尚需完善;忽视刑法保护的现象依然存在。
关键词:商业秘密 　刑法保护 　侵犯商 业秘密罪
 
    一、 商业秘密及其刑法保护之必要
 
    关于商业秘密的内涵 ,WTO 及其成员有着各自不同的解释。美国《不正当竞争重述》 将商业秘密定义为:“能被应用于商业活动或者其他事业中 ,并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息。” 日本《不正当竞争防止法》将其定义为:“对于商业活动有用的产品制造方法 ,市场行销策略和其他技术或企业信息 ,这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知。” WTO 制定的《与贸易有关的知识产权协议》 将其称为:“未公开信息”。我国《刑法》 《反不正当竞争法》将其定义为:“不为公众所知悉 , 能为权利人带来经济利益 ,具有实用性 ,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”虽然世界各国对于商业秘密内涵的表述不尽相同 ,但在商业秘密的本质特征上 ,基本一致。各国普遍认为 ,秘密性、 价值性、 创新性是商业秘密的三大法律特征。“秘密性”是指作为商业秘密的信息 ,必须处于秘密状态 , 且权利人对该信息采取了保密措施。“价值性”是指作为商业秘密的信息能为权利人带来现实的或潜在的经济利益 ,具有一定的经济价值。“创新性”是指作为商业秘密的信息未被公众了解或没有进入公共领域 ,具有一定的创造性和新颖性。
 
    目前 ,WTO 及其成员对商业秘密主要采取民事保护和行政保护 ,刑事保护是一个薄弱环节。这在客观上导致商业秘密的整体保护效果不佳 ,加强商业秘密的刑事保护 ,意义重大。首先 ,它有利于维护商业秘密权利人的合法权益。商业秘密作为一种技术信息和经营信息 ,能够为权利人带来经济利益。其次 ,它有利于公平竞争的形成和实现。商业秘密侵权行为不 仅损害商业秘密权利人的合法权益 ,而且破坏合法有序的市场竞争环境。
 
    二、 商业秘密刑法保护的主要问题
 
    1侵犯商业秘密犯罪的罪名。对于侵犯商业秘密犯罪 ,应当确立什么样的罪名 ? 目 前 ,世界各国并没有形成统一的观点。由于各国经济发展、 文化传统、 法律思想等方面的 差异 ,不同的国家对侵犯商业秘密犯罪确定了不同的罪名:美国、 法国将其定为盗窃罪; 日本将其定为泄露企业秘密罪;巴西将其定为秘密不可侵犯罪;奥地利将其定为侵犯商业秘密罪;瑞士将其定为侵害制造秘密罪或者业务秘密罪;中国将其定为侵犯商业秘密罪。
 
    长昊商业秘密律师认为 ,将侵犯商业秘密犯罪定名为 “侵犯商业秘密罪”是恰如其分的 ,符合这类犯罪的主观特征和客观特征。所谓侵犯商业秘密罪是指 ,行为人采取非法手段 ,获取、 披露、 使用或者允许他人使用权利人的商业秘密 ,给商业秘密的权利人造成了重大损失 ,触犯国家保护商业秘密的刑事法律规范 ,应当受到刑罚处罚的行为。
 
    2侵犯商业秘密犯罪的有机构成。
 
    (1) 犯罪客体。该罪的犯罪客体是复杂客体 ,包括商业秘密权利人的合法权益和国家对商业秘密的管理制度 ,侵犯的同类客体是国家公平竞争的市场经济秩序。该罪不同于一般的侵犯财产所有权的犯罪 ,它不仅侵犯了商业秘密权利人对商业秘密的占有权 , 而且扰乱公平竞争的市场环境。有学者主张 ,侵犯商业秘密犯罪的犯罪客体是单一客体 ,即商业秘密权利人对其商业秘密的所有权。长昊商业秘密律师认为 ,这一观点值得商榷。侵犯商业秘密犯罪不仅是对商业秘密权利人合法权益的损害 ,而且是对国家商业秘密管理制度的公然破坏 ,具有很强的社会危害性。国家为保障公平竞争而制定的商业秘密管理制度应当是侵犯商业秘密犯罪的客体 ,而且应当是其主要客体。
 
   (2) 犯罪客观要件。该罪客观上表现为行为人具有侵犯他人商业秘密 ,给权利人造成重大损失的行为。首先 ,行为人必须实施了侵犯他人商业秘密的行为。我国刑法第二百一十九条对该类行为做出了明确列举:以盗窃、 利诱、 胁迫或者以其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;披露、 使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密的;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 ,披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的;明知或者应知前款所列行为 ,获取、 使用或者披露他人的商业秘密的。其次 ,行为人实施的上述行为必须给商业秘密权利人造成了重大损失。这里的损失可以是直接的 ,也可以是间接的;可以是有形的 ,也可以是无形有。损失是否重大 ,应根据犯罪的整体情况进行综合分析判断。虽有侵权行为 ,但没有给权利人造成重大损失 ,不能以犯罪论处 ,只能按一般侵权处理。
 
   (3) 犯罪主体。该罪的犯罪主体是一般主体 ,可以是自然人 ,也可以是单位。就自然人而言 ,大多具有某种特定的职业、 职务、 身份 ,具有一定的接触商业秘密的便利条件。 如商业秘密权利人的内部管理人员、 一线职工、 工程技术人员;秘密权利人合作伙伴的工程技术人员、 营销人员;因委托代理关系而知悉、 掌握秘密的人员 ,如专利代理人、 经济顾问、 法律顾问等;基于某种行政管理关系而了解商业秘密的人员 ,如工商、 税务、 审计、 技术监督等部门的工作人员。除上述人员外 ,其他任何单位和个人均可因其非法获取、 披露、 使用他人商业秘密而成为该罪的主体。
 
    (4) 犯罪主观要件。有学者认为 ,侵犯商业秘密犯罪主观方面是故意 ,而且只能是直接故意 ,行为人因间接故意、 过失而泄露商业秘密的 ,不构成本罪。长昊商业秘密律师不同意这种观点。侵犯商业秘密犯罪主观方面既可以出于故意 ,也可以出于过失。在现实生活中 ,基于主观故意侵犯他人商业秘密者较为常见 ,但也存在间接侵犯商业秘密的行为 ,即行为人明知或根据客观情况应知他人直接侵犯商业秘密的行为 ,而置之不顾 ,从他人手中获取、 使 用、 披露该商业秘密。该类行为 ,只要严重侵犯商业秘密权利人的合法权益 ,造成重大损 失 ,同样应该定罪。从美国、 日本、 德国、 加拿大等国的立法、 司法实践看 ,商业秘密保护范围越来越大 ,故意和过失均可构成侵犯商业秘密罪。我国刑法顺应了这一趋势 ,将间接侵犯商业秘密 ,造成重大损失者 ,以侵犯商业秘密罪论。由此可见 ,主观上出于故意或者 出于过失 ,均可构成该罪。
 
    3侵犯商业秘密犯罪的处罚。侵犯商业秘密犯罪是一种典型的经济犯罪 ,既损害权利人的经济利益 ,又扰乱社会经济秩序 ,应予刑罚处罚。目前 ,世界上许多国家对该罪采取双罚制:财产罚和人身罚。
 
    三、 我国商业秘密刑法保护的成就与不足
 
    近年来 ,随着我国经济的发展 ,市场竞争的加剧 ,商业秘密的经济价值愈加突出 ,侵犯 商业秘密行为呈激增之势 ,保护商业秘密已成为社会各界的一致要求。为此 ,我国《刑法》将严重侵犯商业秘密的行为规定为犯罪 , 并且将该罪列入“侵犯知识产权罪”之中。此举表明我国保护知识产权、 保护商业秘密的坚定态度和决心。与世界大多数国家相比 , 我国将“侵犯商业秘密罪”单独列为一个罪名 ,在刑事立法上是比较先进的。
 
    我国对商业秘密的刑法保护处于刚刚起步阶段 ,存在许多问题。目前最突出的问题是 ,人们的商业秘密法律保护意识 ,尤其是刑法保护意识相当薄弱。在许多人的头脑中 , 侵犯商业秘密充其量就是民事侵权行为、 行政违法行为 ,赔钱、 罚款就足够了。对商业秘密刑法保护的必要性认识不足 ,措施不力。 这在客观上造成刑法第二百一十九条的实施环境比较差 ,严重影响商业秘密刑法保护的力度和效果。
 
    目前 ,我国立法和司法界应当着力解决以下几个问题: (1) 增强公民的商业秘密刑法保护意识 ,要在全社会大力进行保护商业秘密的普法宣传活动 ,使广大社会成员对商业秘密刑法保护的重要性有一个清醒的认识 ,要让人们搞清什么样的行为是一般侵权行为 ,什么样的行为是犯罪行为 ,行为人应负什么样的刑事责任。普法工作做好了 ,保护商业秘密的自觉性、 责任感才能逐步树立起来。 (2)完善刑法第二百一十九条。我国刑法第二百一十九条关于侵犯商业秘密罪中的“重大损失”、 “情节严重” ,目前尚缺乏明确的司法解释 ,给司法实践带来一系列的困难和问题 ,造成定罪标准不明 ,量刑尺度不清 ,客观上影响了司法的效果。我国立法机关应尽快做出明确的司法解释 ,以弥补这一缺憾。(3) 重视和加强商业秘密刑法保护工作 ,各级执法机关应转变思想 ,更新观念 ,充分认识商业秘密刑法保护的重大意义。在执法过程中 , 商业一定要严格依法办事 ,真正做到不枉不纵 ,严肃执法。只有这样 ,才能使我国的商业秘密刑法保护取得实效 ,切实维护商业秘密权利人的合法权益。
 


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