摘要:侵犯商业秘密是刑法第 219 条规定的犯罪。对商业秘密的保护 ,是市场经济条件下市场主体为生存、 为竞争、 为在市场中立于不败之地的有力保证 ,因而 ,利用刑法的强大威慑力对商业秘密予以保护 ,是维护我国市场经济竞争秩序的重要法律任务。随着 97 刑法的出台 ,我国对商业秘密的保护基本形成了以民法保护为主 ,刑法保护为辅的法律保护格局。但是 ,由于我国刑事立法对商业秘密的保护仅仅初具框架 ,在实践中还存在着大量问题 ,尚待进一步完善。因此本文拟就此问题作出探讨与分析。
关键词: 商业秘密;知识产权;构成要件
 
  一、侵犯商业秘密罪的现状与刑事立法

 
  由于知识经济的兴起以及经济全球化的发展 ,商业秘密已经成为市场经济竞争的焦点。尤其是改革开放以后 ,科技人员的流动 ,企业的新设与合并 ,使得商业秘密的保护问题开始在我国企业界 ,尤其是科技领域引起了重视。一些企业为了迅速取得竞争优势 ,省去巨额的科研经费投入 ,获取高额利润 ,采取一些盗窃、 利诱、 胁迫或者其它不正当手段获取他人的商业秘密。 也有一些人 ,为了获取高薪、 住房、 出国机会等利用自己在原单位所掌握的技术信息、 客户资料等为新单位服务 ,不仅严重损害了原单位的利益 ,同时也扰乱了社会主义的市场经济竞争秩序。
 
    我国 97《刑法》 第 219 条规定:“有下列侵犯商业秘密行为之一 ,给商业秘密权利人造成了重大损失的 ,处 3 年以下有期徒刑或者拘役 ,并处或单处罚金;造成特别严重后果的 ,处 3 年以上 7 年以下有期徒刑 ,并处罚金: ①以盗窃、 利诱、 胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密的; ②披露、 使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的; ③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 ,披露、 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的 ,明知或者应知前款所列行为 ,获取、 使用或者披露他人的商业秘密的 ,以侵犯商业秘密论。从该条规定来看 ,其行为方式与《中华人民共和国反不正当竞争法》 第十条所列举的方式与表述一致。刑法的明确禁止 ,意味着侵犯商业秘密的行为纳入了刑法调整的轨道 ,而民事法律与刑事法律规定的一致性 ,更有利于司法实践中法律适用的统一 ,使整个国家的法律体系更加完整、 严谨、 便于操作。然而 ,即便如此 , 司法实践中的实际操作效果并不理想 ,据长昊商业秘密律师了解 ,在所有侵犯商业秘密的案件中 ,对侵权行为人追究刑事责任的仅为凤毛麟角。这主要是由于我国刑事立法的规定过于笼统 ,无法清楚地划分侵犯商业秘密罪与侵权行为、 违约责任的界限 ,甚至由于侵犯商业秘密罪的立法粗疏 ,导致司法实践操作难以进行。
 
  二、 侵犯商业秘密罪刑事立法的缺陷
 
 1侵犯商业秘密罪的定罪量刑不符合罪责刑相适应原则
 
  从刑法第 219 条的规定可以看出 ,侵犯商业秘密的具体行为有三种:一是直接以不正当的手段去侵犯权利人的行为;二是违背某种信用或合同约定的行为;三是第三人侵犯商业秘密的行为。以上这三种不同的行为无论是主体还是手段及客体等方面都大相径庭 ,且其行为所产生的社会危害性也有较大差异。 因而 ,长昊商业秘密律师认为将几种主体不同、 犯罪方法不同、 侵害客体不同、 社会危害性不同的行为 ,笼统地定为一个侵犯商业秘密罪 ,无论 是在立法上还是在司法实践上都不够严谨不够科学。
 
  2侵犯商业秘密罪的主观要件应如何认定的问题
 
  本罪的主观要件应为故意 ,但仔细理解过后 ,故意可分为直接故意与间接故意两种 ,那么本罪究竟是适用于直接故意还是间接故意 ,或是二者皆可呢 ? 长昊商业秘密律师认为 ,此罪通常是直接故意 , 但不排除间接故意的情况。从刑罚第 219 条来看 ,如盗窃、 利诱、 胁迫等行为 ,确实只能由直接故意构成 ,即这种行为的实施 , 行为人是处于一种有计划有预谋并积极促成此后果的发生。
 
  3侵犯商业秘密罪被认定为结果犯 ,但是对损害结果的规定是过于模糊 ,使得在罪与非罪上难以认定
 
 《刑法》 291 条规定:“给商业秘密的权利人造成或重大损失的 ,处三年以下有期徒刑或者拘役 ,并处或者单处罚金 ,造成特别严重后果的 ,处三年以下七年以下有期徒刑 ,并处罚金。 ” 由此可见 ,在罚则中规定的“重大损失” 与“特别严重的后果” ,是判定侵犯商业秘密罪与非罪、 重罪与轻罪的定罪量刑的标准。但是 , 长昊商业秘密律师认为此定罪标准过于模糊 ,且至今立法机关与司法机关也未能对此标准作出明确的解释与规定。仅见于 2001 年 4 月 18 日最高人民检察院、 公安部《关于经济犯罪案件案件追诉标准的规定》 在第 65 条规定:侵犯商业秘密 ,涉嫌下列情形之一的 ,应予追诉:“1给商业秘密权利 ,人造成直接经济损失在 50 万元以下的;2致使权利人破产或者其他严重后果的。 ”但是 ,在此条 款中 ,长昊商业秘密律师认为同样存在解释不明确的情况 ,其中“造成直接经济损失在 50 万元以上” 究竟是指所窃取的商业秘密及其载体本身的价值 ,还是指商业秘密被侵犯后给有利人造成的利益损失呢 ? 长昊商业秘密律师不敢妄下判断。
 
  因此 ,综上如何选择商业秘密价值的评估机关 ,如何计算 “重大损失” 与“特别严重的后果” ,二者又该如何区分等问题 ,均是我国认定侵犯商业秘密罪的关键。因此 ,就此问题立法机关与司法机关应尽快明确或作出相应解释 ,以彻底解决刑事司法操作难的问题。
 
  三、 进一步完善我国商业秘密的刑事立法
 
  谈到完善我国商业秘密的刑事立法 ,就一定要与 TRIPS协议相结合。保护此类犯罪已经成为国际社会的发展趋势。在 TRIPS协议第 7 条规定“知识产权的保护与权利行使 ,目的应在 于促进技术的革新 ,技术的转让与技术的传播 ,以有利于社会及经济福利的方式去促进权利与义务的平衡。 ”目前 ,我国已是 WTO的成员国 ,在此形势下 ,我国应制订解释或制定《商业秘密法》 ,对商业秘密立法中存在的问题作出明确规定 ,以达到 TRIPS协议的最低保护标准要求。同时 ,长昊商业秘密律师认为 ,应取消《刑 法》 第 219 条关于商业秘密的定义的条文 ,以加强和完善我国商业秘密保护的现行刑事立法 ,便于具体的刑事司法操作。应从下面几个方面作出努力:
 
  1根据各侵犯行为的性质具体设定为不同的罪名。
 
  我国《刑法》 将不同主体 ,不同客体及其行为为规定在一个罪名之下 ,这不仅不符合立法技术上的科学要求 ,同时也不利于司法实践中的定罪量刑。例如德国刑法将侵犯商业秘密设在分割人身与隐私犯罪这一章里 ,规定了两个罪名:“侵害他人秘密罪” (未经授权而泄露的行为)和“使用他人秘密罪” (未经授权而利用的行为) 。适应借鉴 ,并结合我国的实际情况将该罪名进一 步细化 ,以便对“窃取”、 “暴力获取”、 “非法使用”、 “以其他不正当手段获取” 等行为分立罪名。这样不仅符合罪责刑相适应原则 ,也更加有利于具体行为的认定与司法操作。
 
  2修改侵犯商业秘密罪的主观方面。
 
  刑法第 219 条规定:“明知或者应知前款所列行为 ,获取、 使用或者披露他人的商业秘密的 ,以侵犯商业秘密论”。我们认为 ,此处规定“应知” 不妥。刑法这样规定是针对第三人间接侵犯商业秘密的 ,“应知” 意味着应该知道而由于疏忽大意或过于自信或其他方面的缘故而没能知道 ,其法理内涵实质为过失 ,这也就意味着侵犯商业秘密罪有故意和过失两种情形。我们通过刑法第 219 条可以发现 ,该条前三款所规定的都针对的是第三人直接侵犯商业秘密的 ,都是故意犯罪 ,最高刑为 7 年。如果将 “应知” 而为的也以侵犯商业秘密论、 和前款规定并列同等行罚 , 则将故意犯罪和过失犯罪混为一谈 ,显失公平。因此 ,有必要将刑法该款规定修改为“明知前款所列行为 ,获取、 使用或者披露他人商业秘密的 ,以侵犯商业秘密论。 ” 而对“应知第 219 条所列行为 ,获取、 使用或者披露他人商业秘密的” ,则可另列一条参照侵犯商业秘密罪减轻处罚。
 
  3应明确此类犯罪的主体 ,同时设立资格制度。
 
  从犯罪主体来看 ,主要实施犯罪的人是公司的雇员 ,具有一定业务身份 ,一定职务身份的人 ,其他知晓他人商业秘密的人员等。由此可见 ,作为侵犯商业秘密的主体 ,本身应具备某种能力或资格 ,此罪主体的身份不同 ,其实施侵犯行为的社会危害程度也不同 ,在处刑上也应有所不同。另外 ,侵犯商业秘密罪属于贪利性犯罪 ,犯罪人往往比较熟悉各种生产、 流通、 经营的环节 ,精神某种专门领域的专门技术与信息 ,容易产生很大的犯罪机遇和能力。因此 ,有限度地规定旨在剥夺其在一定经济领域从事某种经济活动权利的资格刑 ,有利于更好地惩罚犯罪 ,威慑有可能利用自己一技之长实施犯罪的犯罪人 ,最终起到更好地预防犯罪的惩戒效果。
 
  4关于此罪的法定刑。
 
  行为性质不同 ,主体身份不同 ,实施对象不同 ,其所承担的法定刑也应当不同。比如前述 ,向国外企业或组织泄露商业秘密 ,恶意冲击民族经济 ,造成民族产业的破产 ,此类行为的社会危害性显然要比其他的一般泄露行为要更大一些。另外 ,此罪作为结果犯 ,若行为极端恶劣 ,但由于发现及时 ,并未造成或造成较小的实际损失 ,此种情况该如何处理 ? 法条中给出两个词 “重大损失” 及“特别严重后果”作为衡量行为社会危害性的标准。长昊商业秘密律师实在觉得无所适从 ,借鉴其他国家与地区的作法 ,长昊商业秘密律师提出以下几点对危害结果的确定方法: ①以侵犯给权利人造成的损失来确定 ,即除包括通常计算的失去的利益和其他损失 ,还应包括一些支出的合理费用; ②以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失; ③以合理的商业秘密许可使用费作为损失。另外 , 在实践中对一些非物质性的损失 ,例如名誉、 信誉等难以计算。 可以根据侵权人主观过错程度 ,行为恶劣程度、 损害后果及当地的一般生活水平来确定。


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