摘 要：随着信息化社会的到来，商业秘密作为信息化社会商战中的有力武器，受到各国的普遍关注。商业秘密的侵权行为也随着社会的信息化逐渐呈现出职业化和隐蔽性特点。如何认定商业秘密的侵权行为，成为目前理论和学术界的一大课题， 本文从研究商业秘密的要素出发， 逐步厘清商业秘密侵权行为的构成要件， 为商业秘密的侵权行为的认定提供有益思路。
关键词：商业秘密 侵权行为 类型化
 
  一、商业秘密的基本理论
 
  （一）商业秘密的概念
 
  商业秘密的法律保护起源于英、美。目前主要经历了三个阶段： 第一个阶段是在专利技术保护法律制度产生之前的商业秘密保护制度； 第二个阶段是在专利保护制度建立之后到网络技术产生之前；第三个阶段是网络技术阶段。在这个阶段里由于通信技术的不断发展，传统的信息传递障碍被打破，各项技术在交汇融合中逐渐出现了爆发性增长的势头。到现在，许多国家对商业秘密的法律保护已形成一个较完整的体系。
 
  我国商业秘密在立法保护上起步较晚， 自 1993年《反不正当竞争法》第 10 条第 3 款明确了：商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性, 并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在我国现行法律中，关于商业秘密保护散见于刑法、 反不正当竞争法、合同法、 民事诉讼法以及大量的行政法规、部门规章和司法解释中， 没有一套系统的保护体系。
 
  （二）商业秘密的要素
 
  在司法实践中，如何判断一个信息是否为商业秘密，这就涉及到商业秘密构成要件的问题。关于商业秘密构成要件也可谓众说纷纭，本文认为商业秘密的要素包括：秘密性、价值性、管理性三大要素。
 
  1．秘密性
 
  秘密性指得是商业秘密不为公众所知悉或不能从公开渠道直接获得。区别于专利、商标、著作权的公开性，它主要以秘密状态即采取保密措施来维持其价值。一旦公开，信息进入公有领域，其固有的价值就完全丧失。而知识产权，特别是专利、商标则是通过向社会公开换取所有权， 以在有限时期内由法律法规直接维持其价值。秘密性是商业秘密最显著的特征。有学者提出秘密性包括客观秘密性及主观秘密性，客观秘密性即“不为公众所悉；主观秘密性即权利人“采取了适当的保密措施”，长昊商业秘密律师认为主观秘密性实属管理性。
 
  法律上对秘密的要求是什么标准呢？目前有两种观点：绝对秘密性和相对秘密性。美国侵权法重述指出，在确定秘密性时要考虑：（1）信息在行业内被知悉的程序；（2）信息被其雇员或其他业务关系人知道的程度；（3）保密措施的程度；（4）价值优势；（5） 开发付出； （6）他人可正当获取的难易程度等六个方面的因素，鲜明地说明了相对秘密性的观点。
 
  1、价值性

 
  我国国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第 2 条第 3 款规定：商业秘密为权利人带来的经济利益包括“现实的或者潜在的经济利益或竞争优势。 ”由此可见，商业秘密的价值性表现在两个方面：（1）能为权利人带来现实的或潜在的经济效益。商业秘密给权利人带来的经济利益，既包括现实的、已经为权利人所应用并为权利人带来经济利益或竞争优势的利益；也包括潜在的、通过将来使用而体现出的经济利益。（2）能 使权利人在市场竞争中占有优势。权利人通过持有并控制此秘密， 可以保持自身在市场上的竞争优势地位。
 
  2.管理性
 
  管理性指权利人采取一定的保密措施， 使商业秘密处于其保密状态下。那么保密措施要达到何种程度呢？商业秘密的管理性的判断标准主要有以下两点： （1）权利人具有商业秘密的保密意识。权利人的保密意识体现在权利人采取了保密措施。比如对商业秘密进行专人管理、同员工订立保密合同等。（2）权利人采取了合理的保密措施。此处“合理的保密措施”包括权利人具有保密意识及采取了保密措施。权利人所采取的保密措施的级别应根据商业秘密的秘密性程度来定，商业秘密的秘密性越高， 权利人所要采取的保密措施的级别也应相应提高。一般性的保密措施起码要符合下列保密常识：（1）限制了接触范围；（2）明确了接触的准许条件或者采取了限制接触的技术手段；（3）对接触人员明确赋予了未经授权不得使用、 披露的义务；（4）接触到该商业秘密的人都显然识别和认识其为商业秘密。
 
  3． 关于实用性的探讨
 
  我国《反不正当竞争法》中对商业秘密要求具备实用性，但在实践中，阶段性智力研究成果，比如权利人耗费大量人力、物力、 财力所得出的失败的产品配方和研究数据并不能转化为实质载体——商品进入市场的流通环节，这些资料、数据将在权利人今后的研究中起到作用。行为人非法获取此数据，会加快其研究进程， 同样对企业创新发展的动力和积极性会造成打击。长昊商业秘密律师认为此处的实用性应被价值性所包容，应是价值性的一种体现。
 
  二、商业秘密侵权行为的认定
 
  （一）商业秘密侵权行为的定义
 
  商业秘密侵权行为：是指他人未经权利人(合法持有人)的许可，以非法手段获取、 披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的行为。
 
  （二）商业秘密侵权行为的构成要件
 
  根据我国《反不正当竞争法》及侵权行为的相关理论得出商业秘密侵权行为的构成要件为：
 
  1． 行为人有非法行为
 
  这种非法行为包括经营者的侵权行为和劳动者的侵权行为。 对经营者的侵权行为， 我国《反不正当竞争法》中规定了四种：（1） 盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密。（3）违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或披露他人的商业秘密。
 
  2． 存在损害事实
 
  这里的损害包括实际的损害和潜在的损害。实际的损害是指造成权利人销售额的降低、 利润的减少等这类短期就得以显现的损害；潜在的损害指的是损害后果并没有在当时出现，但在事后的较长时间内得以显现。因为潜在损害的后果是难以估算的，并且又大量存在于商业秘密侵权案件之中，所以在计算损失的赔偿时应当充分考虑到潜在损害的问题。
 
  3． 行为与结果之间具有因果关系
 
  因果关系是各种自然现象和社会现象之间的一种内在的必然联系。商业秘密侵权行为中的因果关系指的是侵犯商业秘密权行为与损害结果之间的因果关系。只有具有了这种因果关系，行为人才应承担相应的责任。
 
  4． 行为人主观上有过错
 
  过错反映了行为人实施侵权行为的心理状态， 过错根据其类型分为故意和过失。商业秘密侵权行为中的故意是指行为人明知其行为会损害权利人的合法利益，仍去追求这种结果或放任此结果的发生。过失是指行为人对其行为结果能够预见而没有预见，或虽预见但因过于自信以为不会发生，而造成的损害结果。 一般过失对于行为人的人性要求过高， 长昊商业秘密律师认为只有重大过失的 情况下才能构成商业秘密的侵权行为。
 
  三、侵权行为的类型化
 
  各国对侵犯商业秘密的行为一般采取列举的方式加以规定， 但随着时代的发展，犯罪手段不断“推陈出新”，难免使得法律规定滞后于时代所需。对侵权行为进行类型化，可使得相关法律更趋于稳定，同时也利于司法实践的运用。
 
  我国商业秘密侵权行为的类型：
 
  （一）合法获取商业秘密，但非法使用、转让或准许他人使用的行为
 
  这是指权利人之外的人通过合法手段取得了权利人的商业秘密，但违反了保密义务将其泄露给他人、准许他人使用或自行使用的行为。这类行为包括：其一，与权利人有业务关系的单位或个人合法取得商业秘密，但违反了保密义务，非法将商业秘密泄露给他人或允许他人使用的行为。其二，权利人所雇佣的雇员或工人为了自己的或第三人的利益，或故意加害权利人，在雇佣关系存续期间将其所知悉的商业秘密告知他人的行为。这里的雇员和工人包括签订保密协议的离职人员。其三，被委托人以竞争或以私利为目的，擅自将商业交易中受托的样品或技术资料，尤其是图样、模型、 模板、配方加以利用或泄露给他人。
 
  （二）故意或重大过失泄露商业秘密的行为
 
  此类行为要求行为人在主观上拥有故意或重大过失， 这里的重大过失指的是行为人不仅没有达到法律对其保护商业秘密所提出的较高的要求，甚至连一般的要求都没有达到。比如：行为人明知自己有酒后乱言的毛病，仍在饭局上大喝特喝，最终在醉酒后被对方套取了其所知晓的商业秘密。
 
  （三）非法获取商业秘密，并使用、转让或准许他人使用的行为
 
  非法获取商业秘密即以不正当手段获取商业秘密，包括盗窃、欺诈、胁迫、利诱或者其他不正当行为。盗窃指的是以非法占有为目的窃取他人之商业秘密；欺诈指的是以使人产生错误认识为目的的故意行为； 胁迫是指用威胁或要挟的方法强迫有关人员透露其掌握的商业秘密；利诱是以给予利益为手段，从相关人员手中得到商业秘密的行为； 利诱包括行贿、 许以美色等， 并不一定以可量化的金钱为标准；对于其他不正当行为，只要与盗窃、 欺诈 等犯罪手段具有同等的犯罪性即可。
 
  （四）恶意第三人的侵权行为
 
  这里恶意第三人的侵权行为指的是第三人明知此商业秘密系他人以非法手段获得，仍自该人处获取商业秘密并予以使用、 泄露、转让或准许他人使用的行为。第三人虽然并非为非法手段的直接实施人，也不负有法律上的保密义务，但因为其明知此商业秘密为采取非法手段所获得而予以接受说明其主观上具有相当的恶意性，同时在客观上也间接地实施了损害商业秘密权利人的行为，理应受到法律制裁。在私法理论上，重大过失与故意产生相同的法律后果，因此恶意第三人的明知行为和应知行为同等对待，以侵犯商业秘密行为论。
 
  随着世界经济的高速发展，商业秘密的侵权行为也日益严重，各企业乃至各国之间商战不断升级，加强对商业秘密的法律保护,对促进知识经济发展、规范公平竞争的市场秩序大有裨益。同时对完善国内投资环境,促进我国经济高速发展也有重大意义。 就目前而言，我国商业秘密法律保护的发展时间还较短，理论和司法中并没有形成一个完整的体系。在加入 WTO 后，我国在立法中逐步向 TRIPS 协议靠拢，也取得了一定的进步，对商业秘密法律保护也有待进一步的完善。
 
 


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