【摘要】不论在国外还是我国，刑法理论学界对于盗窃行为是否必须具有秘密性一直存在较大争议。越来越多的学者认为应当以 “和平公然取财”来定义盗窃罪，认为在某些情况下,行为人用和平手段，公然取走他人财物，也叫盗窃。然长昊商业秘密律师以为，“秘密性”是盗窃行为的核心特征，也是区分盗窃罪与其他犯罪的重要标准。本文试从如下三个方面论述该观点：首先，秘密性的准确含义；其次，秘密性为什么是必要的；最后，总结全文。
【关键词】秘密性;公然强行违背;隐秘违背
 
   一、秘密性的准确含义

 
   很多人之所以认为“秘密性”学说存在僵局，应当以“和平公然取材”来定义盗窃罪，是因为没有深刻理解“秘密性”的准确含义,其实，关于盗窃行为所必须具备的“秘密性” ,经过这么多年的发展,已经形成了一套非常完整的、丰富的理论体系，其早已不是我们日常生活中 “秘密”的含义,而是具有刑法上独特意义的。
 
   1、首先，秘密性具有主观性。

 
    长昊商业秘密律师以为，该主观性具有两层含义。一、“行为人自以为采取了一种背着财物所有人或占有人的行为”，即行为人在实施盗窃时主观上、自认为自己没有被发现。如，乙（15 岁）父母不在，独居家中，某夜小偷甲翻墙入室实施盗窃，乙深知自己年少体弱不敌对方，便默不作声假装睡着，小偷以为自己没有被发现，窃得财物后欣然离去，此为盗窃，一般并无争议。主观性的第二层含义是： “行为人意图在财物所有人未察觉的情况下将财物据为己有”。即，行为人在实施盗窃时，主观上不希望被当场发现，是害怕被当场发现的。因为小偷总是不希望被发现、害怕被发现，所以其总是采取一些特殊手段以避免被被害人发现，比如，小偷在 扒窃时采用特殊工具如长柄镊子去夹被害人口袋里的钱包、手机等物，离被害人较远距离就能将对方口袋里的财物夹出，被害人一般很难发现，这种情况当然也是盗窃。
 
    2、其次，秘密性具有相对性。

 
    盗窃行为的秘密性并不要求绝对秘密无一人知晓，只要该行为没有被被害人发现，那它就是秘密的，其他人有没有发现在所不问。如，小偷在公交车上扒窃，旁边的人已经发现，但其怕惹事上身，默不作声。被害人浑然不觉，小偷偷到钱包后欣然下车。这当然也是盗窃，因为该行为相对于被害人来说是秘密的。
 
    3、秘密性具有时间性。

 
    盗窃行为必须具有秘密性，并不是说，行为人从始至终都是秘密的，而是指，他“偷到东西时”—— —也就是得到财物当时是秘密的，不被发现的。至于他是如何“入场”又是如何离开现场的，并不具有多少实质意义。因为盗窃的预备行为可以有很多种，除了最典型的秘密入场外，行为人往往还可以公然入场———如我们通常所说的“调包计”，小偷到某商场，假装买钻戒，把店里的钻戒拿到手后趁营业员不注意用提前准备好的假戒指换掉原来 的真的，还给营业员后离开商场。这种情况也是盗窃罪，因为他 “得到”戒指时，是没有被营业员发现的。 同样，追究行为人的离场方式亦无实际意义，因为这种秘密性只是短暂地从行为人着手实施盗窃保持到其“得到了”财物， 一旦控制财物后，行为人既可以秘密离场———就是最典型的方式，小偷偷完一户人家后没有被发现，悄悄地离开。也可以公然 离场———小偷刚偷完一户人家，正在翻墙离开时，屋主回来了， 其被迫逃离现场，被害人追其甚远而未果———只要他没有为了毁灭罪证、窝藏赃物、抗拒抓捕，当场使用暴力或者以暴力相威胁而转化为抢劫罪，这种情况毫无疑问也是盗窃。 因此，盗窃行为的“秘密性”是指———行为人得到财物时，而非整个盗窃的全过程。
 
    二、秘密性的必要性

 
    如上所述，盗窃行为之“秘密性”具有刑法上的特定含义，以“秘密性”定义盗窃罪是十分必要的。
 
    1、盗窃行为必须具有“秘密性”，符合国民的可预测性，亦即更容易被人们理解和接受。盗窃者，重在“窃”字，“窃，据《说文·通训定声》，表示虫私食米。虫私食米不易为人察觉，引申为乘人不知而得非分食物。”《唐律疏议》中也规定了盗窃的含义： 所谓盗窃，就是隐藏、遮盖起自己的身型或者面目而取走他人财物。宋、元、明、清沿袭唐朝,与唐的规定大同小异。可见，几千年来，人们理解的盗窃行为，就是趁人不注意悄悄地拿走别人的东西，我们说小偷也总是“贼眉鼠眼”———就是形容小偷那种偷偷摸摸、溜来转去想偷东西又不想被人发现的神情，是很传神的描述。对一般老百姓来说，在自己发现、知晓、哀求的情形下，行为人仍不顾反对强行拿走自己的财物，这还是盗窃，实在有点难以接受。其实，更容易被人们理解的法律，才更容易得到人们的遵守和适用，过度地解释法律概念，超越民众的可预测性，只会让法律离人们越来越远。

 
    2、以“秘密性”定义盗窃行为更符合主客观相一致的刑法原则，使盗窃与抢夺的界限更加明显。

 
    有人认为， “秘密性”学说有主观定罪的嫌疑，长昊商业秘密律师认为，其实这样才更符合主客观相一致的原则。抢夺和盗窃都是以非法占有为目的财产型犯罪，行为时都没有对财物所有人（持有人） 实施暴力，但是，它们的主观心态却有着本质的差别———抢夺时，行为人明知会被被害人当场发现，而不怕被当场发现，他对被害人意愿的违背是一种公然地、强行地违背，其心态不失为： 就是抢你的怎么样！而盗窃时，行为人总是不希望和害怕被当场发现的，他们对被害人意愿地违背是一种隐秘地违背：不让我拿，我悄悄地拿！它们是不一样的，是在不同的主观心态支配下实施的行为，只有将它们合理地区分才能真正地做到主客观相一致，罪责刑相一致，继而公平合理地定罪处罚。
 
    三、总结

 
    “秘密性”是盗窃罪的核心特征，其具有刑法上的特定含义，“是盗窃罪与其他侵犯财产罪的根本区别之所在。某一侵犯财产案件，没有秘密窃取行为，可以成立其他犯罪但绝对不能构成盗窃罪”。
 
    在面对新情况、解决新问题时，我们当然应该不断地完善我国法律以维护社会秩序，打击犯罪，但是这种完善，首先更应该是，在全面地、深刻地理解已为人们所熟知和接受的，现有的法律的基础上学习借鉴国外。盲目学习外国，过度解释法律概念，扩大法律概念的含义，超越民众的可预测性，只会让法律变得越来越难，让法律离人们越来越远。




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