[摘  要] 伴随着世界政治、经济、法律一体化和全球化的迅猛发展和市场竞争的日益激烈，特别是在中国加入WTO后，基于一揽子协定而不得不有计划有期限地放开市场，外企与本国企业的竞争迅速加剧等使本已十分突出的商业秘密的保护问题更加的受到商品生产者、贸易商家、法律学界及司法界等社会各界的密切关注。同时，作为商品生产者、经营者占领市场、获得竞争竞争优势的无形资产的商业秘密侵权纠纷也日益突出，本文针对这种情况，对如何给予商业秘密的以有效的保护进行可行性研究。
[关键词] 商业秘密  权利人  保护
 
    商业秘密(trade-secret)，又称为营业秘密，世界贸易组织之《与贸易有关的知识产权协议》（即Trips）中将商业秘密称为“未披露过的信息” ；美国《不正当竞争重述》，将其定义为“能被应用于商业活动或者其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息。”尽管世界各国对商业秘密内涵的表述不尽相同，但在商业秘密的本质特征上，却基本一致。一般说来，商业秘密包括技术秘密与营业秘密两个部分；这两者都属于Trips中的”未披露的信息”。
 
    一、商业秘密及商业秘密的构成要件
 
   根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、 货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。根据我国立法实践和国际条约的规定，受到法律保护的技术信息和经营信息等商业秘密，应当具备以下构成要件：
 
   1.  秘密性 所谓秘密，是指不为公众所知悉，不能从公开渠道直接获得的信息。这是构成商业秘密的首要必备条件，也是商业秘密区别于专利权的本质特征。 2.新颖性 这是“不为公众所知悉”引申出的又一要件，是商业秘密区别于公知技术、公知信息的重要特征。法律对商业秘密的新颖性程度做了最低限度的要求，即只要客观上不是本行业内众所周知的普通信息，即使是保持最低的不同性的信息也可能构成商业秘密。 3.价值性 价值性是商业秘密构成的必备要件，亦是商业秘密与政治秘密、 个人隐私等其它秘密最根本的区别。 4.实用性即客观有用性。具体表现为生产技术、工序等信息在一定行业、 生产方法或技巧中运用实施的可行性。商业秘密权利人通过运用该信息可为其带来经济上的利益或某种市场竞争优势，从而体现出其价值所在。 5.保密性 商业秘密须经权利人采取了保密措施。保密性是商业秘密的基本属性，不具备保密性就不能称之为商业秘密。这一要件要求权利人不仅要在主观上有将商业信息作为保密对象的意识，且在客观上亦应采取了保密措施，如制订保密制度，签订保密合同等。
 
   上述五个方面是商业秘密的构成要件。但是，实践中，如何确定企业的商业秘密，必须根据企业的实际情况进行综合考虑和认定。
 
    二、侵犯商业秘密的行为界定
 
    根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中的规定，侵犯商业秘密行为主要有五种表现形式： 第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密； 第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密； 第三，与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密； 第四，权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密； 第五，第三人明知或者应知前几种侵犯商业秘密是违法行为， 仍从那里获取、使用或者披露权利人的商业秘密。
 
   在司法实践中，确定是否侵犯商业秘密主要从以下几个方面进行：
 
   首先，应当确定权利人是否存在一项有效的商业秘密。不仅应当弄清楚所称的商业秘密的内容，还应当认真审查该项要求保护的信息，是否满足商业秘密的构成要件，即从是否具有秘密性，是否能够带来经济利益，有无合理的保密措施等方面来确定该项信息应否受到保护。
 
   其次，应当查明被控侵权人所掌握的该项秘密信息的来源。被控侵犯商业秘密的人，经常辩称其商业秘密是通过合法途径得到的， 因此，查明其信息的由来十分重要。在多数案件中，查明被控侵权人有关信息的由来，对于查明侵权人是否采取了不正当手段至关重要。
 
    再次，要确认被控侵权人是否采用了不正当手段。这是确定被控侵权人是否实施了不正当竞争行为的必要条件。只有侵权人采取了不正当手段获取、披露、使用他人的商业秘密，才承担相应的法律责任。不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃等。其他违反公认的商业道德的手段，也属于不正当手段。
 
    三、商业秘密的保护方法探究
 
    对商业秘密的保护“至少可以追溯到罗马法时期”，但是商业秘密法的真正发展和完善却是进入20世纪之后的事。商业秘密是市场竞争的必然产物，是商品生产者、经营者占领市场、获得竞争优势的无形资产。如何给予商业秘密以有效的保护，不仅是世界各国法律界所面临的一项紧迫课题，而且也是中国加入WTO所必须履行的义务之一。现代商战是不用枪不用炮，没有炮火硝烟的战争，而赢得这场战争胜利的关键就在于先进的技术和现代化的经营管理模式。
 
   1. 预防为主，商业秘密的保护首先应当从企业自我保护入手
 
    我们熟悉的美国可口可乐公司是用从美国运去的浓缩汁经过加工制造的，生产车间保密措施非常严格，即使是工厂负责人，只要与直接生产无关就许进车间，可口可乐公司将其配方锁在银行的保险柜里，只有公司董事会有权决定开启，而且仅有两名员工知道这个配方， 这两个员工的身份永远对公众保密，而且，他们俩不能乘坐同一架飞机。但是，有的公司保密措施却很简单，只是和员工签定了保密协议而已。
 
    企业作为商业秘密的权利人，为了保护自己的正当权利，在商业秘密保护中应当发挥主动作用。具体而言，企业应从以下几个方面着手：
 
   (1)       健全企业管理的规章制度、员工手册。在企业的规章制度或者员工手册中应当谨慎而全面地加入有关商业秘密保护的条款，具体内容应当包括保密事项、员工义务、违约罚则、对承担保秘义务的励等方面；
 
   (2)       加强对员工的培训。企业的培训不仅要让员工认同企业的文化、增强业务能力，唤起员工的凝聚力，也应当增强员工的保密和守约意识，认识到保守企业秘密是应尽的义务，违反该义务要承担法律责任；
 
   (3)       建立专项保密责任制。当企业进行技术项目的研发时（包括委托研发），应当与相关研发人员及其他可能知悉企业商业秘密的人员签订保密协议，并责成项目相关负责人对于所研发项目承担最大限度的保密的义务；
 
   (4)       保密协议的运用。保密协议既是企业维护商业秘密的主要方法，通常也是追究侵权人责任的依据。
 
   2.强有力的后盾——对商业秘密的法律保护方法
 
   企业的自我保护虽然行之有效，但是必然要求企业熟悉相关的规定而且具备相应的专业人员。企业的自我保护属于自救性质，除了自救，当然还存在公力救济。有权利就有救济，法律对保护商业秘密的保护作了具体的规定，当企业商业秘密被侵害时，企业可以通过以下 公力救济方式寻求法律途径的保护：
 
   (1)       行政救济。我国《反不正当竞争法》第二十五条规定，违反该法侵害商业秘密“监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。该规定为处理侵害商业秘密行为提供了法律依据。
 
   (2)       民事救济。当企业商业秘密遭到侵害时，对权利人而言最大的损莫过于经济的损失。在提起民事诉讼时，企业要需要非常重视有关证据的采集和保护，企业先前订立的保密协议、内部规章、员工手册、行政机关的处理以及侵害方的侵权产品等都可以成为企业构建自己的证据链条的有力工具。
 
   (3)       刑事救济。从国外立法来看顾，保护商业秘密首先是刑法旗帜鲜明地迈出了第一步，然后才是对泄露、盗用、披露他人商业秘密行为的民事责任追究制度获得进一步发殿。刑法保护在各国商业秘密法律保护体系中的重要地位由此可见一斑。
 
   (4)其他的法律救济手段。如前所述，企业除了可以从合同法理论、侵权法理论、反不正当竞争理论、刑法理论以及财产权理论进行权利救济外，企业对于违约的员工，还可以依据劳动合同中的保密协议提请劳动仲裁机构仲裁，这也不失为一种经济效益的好方法。
 


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