摘 要：商业秘密权的法律属性是由保护商业秘密的理论决定的。 作为理论基础的保护理论不同， 商业秘密权的法律属性也就有不同的结论。 商业秘密权的法律属性不同，确定商业秘密构成要件的核心依据也就有所差异。 商业秘密的保护要建立起商业秘密权利的保护机制，而不是借助其他理论的边缘调整。 财产权理论是商业秘密权的必由之路。
关键词 ：商业秘密权；财产权理论；秘密性；排他性
 
  商业秘密权的法律属性是在商业秘密法律保护中亟待解决的一个关键性问题，是决定一个国家商业秘密法律保护的强度、明确商业秘密法律保护的依据和保护方式的核心问题。研究商业秘密权的重点是各种商业秘密保护的理论以及商业秘密的构成要件。
 
  一、商业秘密权的理论基础的比较分析

 
  1、各种理论的比较

 
  首先，各种理论均非纯粹针对商业秘密保护的理论，各种理论只是将商业秘密的保护纳入其中之一，并不能对商业秘密权的含义作出精细地分析。《美国侵权法重述》第 759 条规定的保护范围包括不构成商业秘密的信息。 但是，事实上美国对于商业秘密的保护更倾向于以财产权理论为基础， 而侵权法理论可能成为 “不够成商业秘密的信息”的主要保护机制。 而合同法理论、合理竞争限制理论、反不正当竞争理论也都间接地把不构成商业秘密的信息纳入了其保护范围。合同法理论由于采用主观秘密性的标准就容易使公共领域的信息被合同约定为商业秘密而加以保护，合理限制理论若不完善，限制条款的过于宽泛和“合理”度的把握较为困难，则一些不合理的限制也会被伪装成商业秘密，从而限制了雇员的合法权益。 因此，将他们作为商业秘密的主要保护基础，那么就会产生商业秘密的无限扩张解释。 而反不正当竞争调整的范围比前两者更为宽泛，商业秘密的构成与否可以说对不正当行为的构成与否没有太大影响，因而商业秘密放在该理论中并不能对实践产生太大的价值。
 
  其次，各种理论的发展轨迹呈现出对商业秘密保护的不同状况。 从侵权法保护商业秘密的发展轨迹看，开始它和合同法适用的范围基本上是相同的。 合同法以违约机制作为保护手段。 在当事人之间没有书面或口头约定的情况下，为保护事实上确有商业秘密的权利人，基于衡平原则而参照默示合同义务保护。之后侵权法通过判例将违法行为规定为新种类的侵权行为来保护商业秘密，实现了在没有保密关系、没有合同、甚至没有默示权利、义务存在时对商业秘密的保护。 同时，侵权法理论强调控制商业秘密的权利人对不正当行为的诉权， 即只要有关信息符合条件，则权利主体有禁止他人侵犯其所合法控制下信息的权利。侵权法的出发点是民事行为人的善意义务，侵权法并不禁止他人合法的获得商业秘密，侵权法以侵权行为法定为原则，以善意义务作为补充。
 
  可见，侵权法的发展是在默示合同义务理论的基础上发展起来的，并且它和默示合同义务理论一起发展。 而合同法理论的发达之处也正是默示合同义务，合理限制理论是合同法理论的延伸也对默示合同义务倍加重视。则这三个理论不仅在保护范围上出现了重叠，而且在它们保护机制的发展源头上趋同。 因而可以说它们对商业秘密的保护是相似的， 并没有什么本质相区别的地方。
 
  同时，反不正当竞争理论逾越了侵权行为法依赖保密关系为商业秘密提供保护的局限，其包容性更强，也可以更主动的预防损失发生，而不是侵权法理论那样是单纯的补救，保护力度更强。 同时在防止对商业秘密信息给予过渡保护方面，该理论能更好的平衡私权与公共权益之间的关系。 但是，反不正当竞争理论作为商业秘密保护最初的理论基础，现已不能够应对商业秘密的发展所带来冲击。 比如，反不正当竞争法保护商业秘密的前提是行为 人有违反保密义务或者不正当手段披露或使用了商业秘密，或者第三人明知前项行为的情况下使用或披露商业秘密。但是如果善意第三人是从无权披露或使用商业秘密的行为人处取得商业秘密，反不正当竞争就无法阻止该商业秘密被善意第三人使用或者再披露，因为该法律不禁止合法获得的商业秘密。 但是这显然是违背反不正当竞争法维持市场公正公平、诚实信用的宗旨的。
 
  2、各国的不同取向

 
  英美法系。 美国对于商业秘密的性质主要有两种观点，一种认为商业秘密是人类智力劳动的成果，是无形财产，但是他又并不完全属于知识产权范畴。 另一种则认为，因为商业秘密的非物质性，故商业秘密只具有类似于财产权的性质。 从目前美国的立法的发展来看，主要还是偏向于将商业秘密看作为一种无形财产权，因此美国主要通过竞争法对商业秘密进行保护。而在英国，则通常是依据衡平法关于信任不得滥用的原则来保护商业秘密。
 
  大路法系。 大陆法系对于商业秘密性质的争议更大。 在日本主要有财产价值说、财产权说和相对财产权说三种学说。 德国对商业秘密的性质认定的角度比较特别。分为人格权说和企业权说两种。人格权说是从企业人格利益进行分析，企业权说则更看中的是商业秘密给企业带来的实际经济利益。 但是，大陆法系对商业秘密的保护有着基本相同的基调：在强调商业秘密的无体物特征以及其相对专有性特征（即不同于传统物权的排他性特征也不同于传统知识产权专利权的专有性特征）的同时，也很看中商业秘密给拥有者带来的竞争优势及连带的经济利益。
 
  总的说来，大陆法系持非财产说，英美法系中英国持契约关系理论，美国持财产说，视商业秘密为权利人的私有财产。但不管是大陆法系还是英美法系,也不论对商业秘密权的法律属性问题持什么态度,各国都越来越重视商业秘密中的财产权益。
 
  二、财产权理论的必然性

 
  由于 “侵权法理论”、“合同法理论”、“合理限制竞争理论”、“反不正当竞争理论”和“财产权理论”四种理论并没有给予商业秘密权人以某种类似物权那样实在的权利。为更好地解决这个问题， 财产权理论基于对商业秘密无财产权性质的认识而产生，持有人对商业秘密享有所有权，在其商业秘密受到侵害时，可基于所有权的排他性，请求排除妨害，禁止使用其商业秘密，并要求赔偿损失，而无需当事人之间有特定的法律关系存在。 虽然由于商业秘密权与传统知识产权存在的种种差别而饱受争议，但是由于这种理论有力的补充了前四种理论的不足又迎合了加大保护的趋势而越来越多的被各国认可应用。 当然，这里我们有必要对反对的声音作出回应并进行理论和实践上的分析论证。
 
  1、商业秘密具有秘密性，采用财产权理论去保护会造成垄断。 许多学者反对将商业秘密作为财产权，并将其与知识产权相比较。 著作权、专利权、商标权之所以具有财产性质，原因在于国家为了促进社会科技的进步，赋予公开这些智利成果的权利人在一定时期享有垄断的财产性权利。 但是，商业秘密永远处于秘密的状态，且没有时间限制，强调保护它的财产性就会造成信息的垄断。

 
  其实，这种反驳是对商业秘密会导致垄断的误解。因为，法律仅对商业秘密来源有不正当可能的行为作出禁止的可能，包括善意第三人从不正当手段获得商业秘密人处获得商业秘密。在更多的时候，证明来源的正当性只是证据力量强弱的对比，并不是赋予正当来源者绝对排他的效力。正当来源的商业秘密并不受法律禁排斥，因而并不会造成垄断。
 
  2、商业秘密不具备财产权的完整特征———它不具备财产权的排他性。财产权人一旦拥有了财产他人对该财产就不能拥有财产权， 而商业秘密权人拥有了该商业秘密并不排除他人的拥有。

 
  此时，反驳者犯了一个重要的逻辑错误。 商业秘密由于不是有形财产，是一种智利成果，那么它就可能同时为许多主体所享有财产权。同一内容的商业秘密只能理解为是同一种类的商业秘密，可分别由不同的个别主体来享有。从这种角度看，他们每个主体享有的是该个别商业秘密完整的财产权。这就好比每一个购买汽车的客户购买了同一品牌的同一批汽车，无论在质量、价格、款式上都是一致的。而这并不妨碍每个车主都对自己的汽车有财产权。
 
  3、从反证的角度看，如果不承认商业秘密具有民事权利的属性,实践中已经大量存在的商业秘密许可、转让行为,商业秘密入股行为,及商业秘密的继承行为等法律事实就失去法理基础, 都将成为“无本之木”。

 
  4、从商业秘密法律保护的发展角度看，进入 20 世纪 60 年代以后，商业秘密权的知识产权属性逐渐为各国所认同,并出现在正式法律文件中。 60 年代，国际商会首先把商业秘密视为知识产权；此后，世界知识产权组织在其成立公约即《建立世界知识产权组织公约》中，将知识产权的范围扩大到“在工业、科学、文学或艺术领域一切来自知识活动的权利”， 暗示商业秘密可以包含在知识产权之内。 最引人注目的还是 Trips， 为了顺应经济全球化、国际化的发展趋势，世贸组织在 Trips 协议中对商业秘密（未披露过的信息）的性质做出了统一的规定即从整体上界定了商业秘密及商业秘密权作为一种知识产权的法律属性。

 
  综上所述， 虽然商业秘密并不完全符合知识产权的时间性、 地域性、专有性的特点。 但是作为智利成果商业秘密作为特殊的知识产权是无可厚非的。 只有赋予它财产性，商业秘密才能发挥它本来的光彩就是经济价值。任何一样有价值的东西，只有赋予了其产权，才会发挥出最大的经济价值。
 



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