摘要：商业秘密在刑法中与在民商法、经济法中有着不同的定位，基于刑法谦抑性，应对刑法中的商业秘密做出合乎法理的严格解释。从民事责任与刑事责任的双重视角比较研究，是认识侵犯商业秘密罪刑法定位的重要方法。损失额是本罪认定的决定因素之一，而刑法与民法是站在不同的立场，出于不同的目的看待损失的，在本罪中，应同时考虑侵权法与刑法中认定责任的逻辑。重大损失认定的依据应以侵权获利额为原则，特殊情况下可参考许可使用费。单位犯罪是侵犯商业秘密罪中常见的犯罪形态，在本罪的行为模式中，个人的侵权行为与单位的行为具有对向性，单位之外的个人也有构成单位犯罪的可能。
关键词：商业秘密罪 单位犯罪
 
   单位犯罪是本罪中经常出现的犯罪形态，按照２００２年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第１８条的规定：“具备下列特征的，可以认定为单位走私罪：（１）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者授权的其他人员决定、同意；（２）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。”由此，单位犯罪，是指特定自然人以单位名义，为单位谋取不正当利益而实施的犯罪 。在侵犯商业秘密的案件中，通常是个人与单位共同侵权或个人侵权后，将商业秘密转移给单位，而单位再实施侵权行为，因此，在本罪犯罪形态的认定中，个人犯罪与单位犯罪、单独犯罪与共同犯罪的区分是重要问题。
 
   由于单位必须通过个人表现意志，实施行为，因此，个人行为的意义何时在个人犯罪的范畴内理解，何时在单位犯罪的范畴内理解，就成为界定个人犯罪和单位犯罪至关重要的问题。从上述司法解释的规定来看，特定的个人在身份上，应是单位的集体或者单位的负责人或者授权的其他人员，从《刑法》第３１条关于单位犯罪的处罚规定来看，是指直接负责的主管人员和其他直接责任人员；从行为模式上看，必须是为单位谋利的行为。那么，最容易理解的单位犯罪形态，就是单位的集体或主要负责人决定或命令，实施为单位谋取不正当利益的行为。但本罪中，能够获取商业秘密的往往是被害单位的个人（如技术人员、管理人员），那么，该个人是否属于侵权单位的特定个人，其行为能否属于侵权单位的行为呢？如果该个人与侵权单位通谋，在获取被害公司的商业秘密后转移给侵权公司使用。那么，该个人与侵权公司属共同犯罪，但这里该个人的行为实际上表现的已不仅仅是其个人的意志和行为，也是侵权公司的意志和行为。因此，在行为模式上与单位犯罪相同，但在身份方面，单位犯罪所要求的集体、负责人或授权人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员显然是建立在合法关系之上的。也就是说，非法授权是不能产生符合单位犯罪要件要求的特定个人的，所以，上述情况属共同犯罪。但若该个人先从被害单位辞职，加入侵权单位后，利用该个人自身的人际关系和技术非法获取被害单位商业秘密而给予侵权单位使用的，应认定为单位犯罪；若该个人与侵权单位事前或事中达成协议，在非法获取商业秘密后加入侵权单位的，也应认定 为单位犯罪，而非个人犯罪或共同犯罪。
 
   本罪的行为模式存在对向犯的问题，按照《刑法》第 ２１９ 条的规定，本罪的行为模式包括四种：（１）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（２）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获得的权利人的商业秘密的；（３）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；（４）明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。这四种行为模式可大致分为两种类型，即直接侵犯型，包括前三种；间接侵犯型，即第四种。直接侵犯型和间接侵犯型就是存在对向关系的行为模式，长昊商业秘密律师认为，共同犯罪的行为模式应具有同向性，对向犯不应属于共同犯罪。




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