我国刑法总则部分对犯罪预备、未遂和中止进行了定义，并规定对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。对于犯罪形态的正确认定，直接关系到行为人的量刑情节，那么在侵犯商业秘密罪是否存在上述犯罪形态问题，理论上有不同的看法，争议最大的是侵犯商业秘密罪是否存在犯罪未遂，侵犯商业秘密造成重大损失是否是罪与非罪的分水岭。
 
   有学者认为“给商业秘密的权利人造成重大损失”是侵犯商业秘密的行为构成犯罪即侵犯商业秘密罪成立的标志。如有的认为,侵犯商业秘密,“实施上述行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,才构成本罪。 ”有的认为,“本罪是结果犯,只有侵犯商业秘密的行为,未给权利人造成重大损失的,不构成犯罪。”持该种论点的学者总体上认为，侵犯商业秘密罪是犯果犯，即只有侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的，才构成犯罪，否则，不构成犯罪。因此，侵犯商业秘密罪没有犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。 
 
   也有相当部分学者认为“给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的条件，即侵犯商业秘密罪也存在犯罪未遂问题，当行为人的侵权行为已经给权利人造成重大损失的，构成犯罪既遂；行为人已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因而没有给权利人造成重大损失的，构成犯罪未遂。比如，行为人采用不正当的手段获取权利人的商业秘密后，还没有使用或者披露该商业秘密，或者刚投入生产、经营就案发，或者允许他人使用但他人还没有使用或刚投入使用、经营就案发等。这些情况行为人虽已经着手实施了犯罪的实行行为，有的实行行为已经实行完毕，如已经非法获取了他人的商业秘密，但还未给权利人造成重大损失，这种情况不论从行为的主观方面看，还是从行为人可能造成的危害后果看，都符合犯罪未遂的特征。 
 
   笔者认同后者的论点,刑法第 219 条规定，侵犯商业秘密罪在客观上表现为实施上述侵犯商业秘密行为之一,给权利人造成重大损失。我国刑法分则对各个罪名的表述是以各罪既遂为标准的，断言给权利人造成重大损失是侵犯商业秘密的行为构成犯罪即成立侵犯商业秘密罪的标志,而否认犯罪未遂形态的存在是完全不妥当的。
 
   首先,在认定侵犯商业秘密行为罪与非罪的时候，要将认定思路从仅就判断是否“造成重大损失”的泥沼中清醒出来。“犯罪构成是我国刑法所规定的、决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一整体(有机统一体)。“这种犯罪构成由于直接并且最终决定了犯罪的成立,因此可以说,一切成立犯罪的行为都是符合犯罪构成的行为;换言之,一切符合犯罪构成的行为都是成立犯罪的行为。所以,“在我国刑法中,对于犯罪的成立,原则上只能以犯罪构成作为标准进行判断。行为是否具备犯罪构成的要件、是否符合犯罪构成,就充分表明了行为是否包含了犯罪成立的全部要件,能否成立犯罪,除此之外,没有其它决定或制约犯罪成立的要件或者因素。这就意味着,“判断某一行为是否能够成立犯罪,就不能只根据单个的客观要件或者单个的主观要件,而要把复数的客观要件和复数的主观要件结合起来加以综合的分析、判断。
 
   其次,“以犯罪构成的形态为标准,可以将犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。 所谓基本的犯罪构成,是指刑法分则条文就某一犯罪的基本形态规定的犯罪构成。所谓修正的犯罪构成,是指刑法总则条文以某一故意犯罪基本的犯罪构成为前提,适应犯罪行为的不同表现形态,对其基本的犯罪构成加以某些修改变更而成的犯罪构成。
 
   再次，认定“直接故意侵犯商业秘密，但未给权利人造成重大损失的行为，为侵犯商业秘密罪的犯罪未遂”，认定“间接故意侵犯商业秘密，但未给权利人造成重大损失的行为，不构成侵犯商业秘密罪”，两者都符合我国刑法规定的罪责刑一致原则，也不违背刑法谦抑性的精神。我们从刑事司法角；度评价行为人的行为，不仅要考虑行为人对社会或他人实际造成的损害结果，还要结合行为人的主观恶性。侵犯商业秘密的行为中，直接故意的侵犯行为，其主观恶性明显深于间接侵犯商业秘密的行为，再加之商业秘密的特殊性质，强调的是法律对于其秘密性的最全面的保护，对于直接故意侵犯商业的行为，更需要结合犯罪情节及对社会的危害性，给予合理的制裁，对犯罪未遂行为，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，也正合乎罪责刑相一致的原则。


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