按照我国《反不正当竞争法》第十条 第三款之规定，商业秘密的构成条件有秘密性 、 价值性及所派生的独特性
 
   1，秘密性--秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征，也是商业 秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件 。
 
   2，价值性--价值性是指该项技术信息或经营信息具有可确定的应用性，能够为权利带来现实或者潜在经济利益或者竞争优势 。
 
   3，独特性--商业秘密中“不为公众所知悉”的秘密性特征，暗含着一个隐性的技术要求 ，即独特性
 
   商业秘密的损失认定及赔偿；我国刑法第二百一十九条规定，实施侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的 ，处三年以下有期徒刑或拘投 ，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑 ，并处罚金。因此 ，正确认定权利人损失的数额 ，将成为确定罪与非罪、重罪与轻罪的关键 。反不正当竞争法第二十条规定 ，侵害商业秘密给权利人造成损失的，应当承担赔偿责任被侵害人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获的利润 。长昊商业秘密律师认为，在考虑权利人的损失时 ，首先应当考察权利人可计算的财产 、收入方面的损失 ，如同期市场收入的减少额 、合理转让的必需费用等 ；其次，还得考虑其在非物质性损失，如对权利人名誉 、荣誉的损害以及竞争优势的减少等 。在考虑竞争优势的损失时 ，应考虑开发成本 、现实的优势和未来的优势等 。这些因素尽管不可能精算 ，但一般是可予估算的。如果受害人的实际损失难以计算，可以被告人因利用权利人的商业秘密而实际取得的利润作为权利人的损失额 ，并据此量刑和向权利人赔偿 。
 
   在司法实践中，商业秘密的损失计算大致分为以下几种 ：
 
   1．以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。应将商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失全部作为侵权人赔偿的数额 。这里既包括权利人本身收入的减少 ，也包括权 利人预期的若干年内的收益 。主要考虑的因素有： 商业秘密研制开发的成本 、商业秘密的成熟程度 、商业秘密的利用周期长短及其是否可以重复利用 、商业秘密的使用和转让 、 市场的供求状况等 。
 
   2．以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额 。这种损失的计算以侵权人未再 向第三人披露 、转让和不为其他公众所知为前提 。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的 ，以其因此获得或增 加的利润为损失额；如果侵权人的行为属于间接使用 ( 如利用跳槽来的员工带来的原单位的技术信息和经营信息等 ) ，以其产生的效益为损失及赔偿额。
 
    3．以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为损失及赔偿额 。当上述两种方法计算不便时 ，可采用这种弥补性方法来计算损失额 。这种方法是假定侵权方在正常情况下取 得权利人商业秘密的许可使用时 ，其许可费用应该是多少，再推定该数额为损失额 。但这 并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权 。
 
    这里尤其值得一提的是 ，刑法及司法解释并未就 “重大损失”和“特别严重后果”作出规定和说明 。司法实践中 ，“重大损失 ”一般是指给权利人的生产经营活动造成的经济损失或丧失竞争优势 、竞争能力甚至竞争资格等； “特别严重后果 ”是指给权利人的生产经营活动造成特别重大的经济损失 ，甚至导致企业清算 、 破产等情况 。由于本罪是结果犯，如无“重大损失”则不构成犯罪 。因此 ，从罪刑法定及罪刑相适应原则出发 ，立法机关或 司法机关应当对此作出明确的规定或者解释，以便实际操作。


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