摘 要: 在市场经济条件下, 商业秘密保护和专利权保护同等重要, 两者相辅相成, 共同构成对商业信息的保护。商业秘密可以给权利人带来经济利益和竞争优势, 是无形财产, 属于知识产权, 但它又具有不同于传统知识产权的特点, 在我国还是一个新鲜事物。从刑法法的角度探讨商业秘密的保护尤为重要。
关键词: 侵犯商业秘密罪; 商业秘密; 构成要件; 客观行为
  
   关于商业秘密的概念, 学者们说法大同小异, 有的指有关商务内容的技术秘密并且有自己一整套的秘密技术, 有的说技术秘密是指技术之外的有关工业上的生产技术、工艺诀窍、产品配方等。有的把两者混合使用, 相互包容, 也指生产、流通领域中少数人独自占有的非专利技术。我国的《反不正当竞争法》第十条第三款规定: 本法所称的商业秘密, 是指不为公众所知悉, 能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
 
   一、商业秘密概念
 
   在知识经济社会中, 一切有商业价值的秘密, 都可以构成商业秘密, 但总的可以概括成三个方面:
 
   (一) 技术秘密。技术秘密通常包括制造技术, 设计方法, 生产方案, 产品配方, 研究手段, 工艺流程, 技术规范, 操作技巧, 新技术和替代技术的预测等信息, 技术信息的载体, 可以是文件性载体, 如设计图纸等; 也可以是实物性载体, 如样品, 动植物新品种等。

   (二)经营秘密。经营秘密主要指具有秘密性质的经营和与经营密切相关的情报和信息, 如产品推销计划和市场占有情况, 产品的社会购买力情况, 产品的区域性分布情况, 客户名册, 经营战略, 广告计划, 投资计划等。
 
   (三)管理秘密。管理秘密指组织生产和经营管理秘密, 如管理模式, 方法, 经验及管理公关, 写作以及内部分权制衡制约机制等有机运转技巧, 皆可构成商业秘密。
 
   二、    商业秘密的构成要件
 
   秘密性即所谓的“不为公众所知悉”。“公众” 对应如何理解至关重要, TRIPS 协议的表述是指从事“该信息工作的领域内的人们”。这与世界知识产权组织国际局拟定的《反不正当竞争示范法》是一致的。从这种表述中, 我们可以看出对商业秘密的秘密性要求只是相对的, 而不是绝对的, 商业秘密无须限定只能由商业秘密所有人知道, 法律允许所有人将自己的商业秘密告知需要使用这种秘密的人, 如雇员、合伙人、供应商等, 并不因此而丧失秘密性。此外, 就同一项秘密也完全可以被不同的人所拥有, 如他人通过各自独立开发而掌握同样的商业秘密, 一样会受到法律的保护。虽然秘密性必然意味着商业秘密要具备一定的新颖性, 否则便成了公知的信息, 不过对商业秘密新颖性的要求远远低于专利发明。对于申请专利的发明而言, 应该是全新的, 而不是现有技术的简单拼合; 对于商业秘密而言, 构成商业秘密的各个部分应作为一个整体看待, 即使商业秘密的大多数组成部分已经属于公知信息, 但只要通过不同的组合而获得新的重要意义即经济价值和竞争优势, 就可以被当作商业秘密而受到保护, 如客户名单、化学配方的不同组合等等。
 
   保密性也称管理性, 立法中的表述为并经权利“人采取保密措施”。最高人民法院关于《审理科技纠纷案件的若干问题的规定》51 条中规定, 非专利第技术成果应该具备的管理性为“拥有者采取了适当保密措施, 并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人”。国家工商行政管理局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中说“本规定所称权利人采取保密措施:     , 包括订立保密协议建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。以上司法解释和规章的贡献在于对保密措施作了进一步的细化, 提出了适当的合理的要求。应该说这种规定符合世界上关于保护商业秘密的潮流。
 
   三 侵犯商业秘密罪的客观行为
 
   (一)非法获取商业秘密的行为。非法获取商业秘密的行为, 即“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。这里的“盗窃” 与盗窃罪的盗窃是不同的, 前者的犯罪对象是商业秘密, 后者的犯罪对象是公私财物。商业秘密一旦被窃, 即使权利人追回了商业秘密的载体如文件、软盘等, 也不能真正追回别人已经知悉的商业秘密。公私财物可以追回, 但信息难以追回。盗窃商业秘密的具体行为方式是多种多样的, 如复印、照相、监听, 或将文件资料、设计图纸等窃为己有, 或偷窃客户名单、货源情报等。所谓“利诱”是指行为人以物质利益、优厚的工作条件或者其他利益, 引诱掌握权利人商业秘密的知情人员将其所知悉的商业秘密泄露给自己。所谓“胁迫”是指对商业秘密的权利人及其他知悉商业秘密的知情人进行恐吓、威胁或要挟, 以达到精神上的强制, 从而迫使其交出商业秘密。应当注意, 这里存在共同犯罪的问题, 需要具体情况具体分析。所谓“其他不正当手段”是指前面列举的盗窃、利诱、胁迫三种手段以外, 其他可以获取商业秘密的违法手段。例如, 侵占、抢劫、诈骗载有商业秘密的技术资料, 还有电脑网络窃密、电话窃听等高科技违法手段。
 
   (二)滥用非法获取的商业秘密的行为。滥用非法获取的商业秘密的行为, 即“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”。所谓“披露”是指行为人以口头、书面或者其他方法, 将其以前项手段非法获取的商业秘密向他人公开, 使不知道的人获知该秘密, 从而使商业秘密失去秘密性, 给权利人造成损失。这种披露行为包括三种情况: 一是向特定的人公开; 二是向小部分人公开; 三是向社会公开。所谓“使用”是指行为人出于不正当竞争或营利的目的, 将自己非法获取的商业秘密运用于生产、经营、销售、管理等活动。所谓“允许他人使用”是指行为人在非法获取商业秘密后, 许可他人使用自己非法获取的商业秘密。
 
   (三)滥用合法获取的商业秘密的行为。滥用合法获取的商业秘密的行为, 即“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。此种犯罪行为的行为人, 获取商业秘密的手段是正当的, 但由于对权利人负有保密义务, 因而不得披露、使用或者允许他人使用。由于商业秘密可以给权利人带来经济利益和竞争优势, 权利人通常都会尽量完善保密措施, 尽量缩小商业秘密知情人的范围。但是, 商业秘密不是绝对的、封闭的, 而是要在商业领域具体运用, 创造经济价值, 所以, 商业秘密肯定会接触一定的人员。关于竞业禁止问题。竞业禁止是雇主利用劳动合同条款或劳动合同的形式, 禁止本单位的雇员在其任职期间和离职后, 利用雇主所拥有的商业秘密, 开展与雇主竞争的业务或受雇于竞争公司。竞业禁止包括在职竞业禁止和离职竞业禁止两种情况。竞业禁止的目的是为了保护商业秘密, 防止因掌握商业秘密的人才流动造成对权利人的利益的损害。竞业禁止是防止商业秘密泄露的有力措施, 权利人通过签订竞业禁止协议来保护自己的商业秘密。由此, 可在很大程度上避免行为人滥用合法获得的商业秘密。


 
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