摘  要：本文从商业秘密的特殊性出发，针对学界关于侵犯商业秘密罪的罪过形式的不同理解，认为过失也是侵犯商业秘密罪的一种罪过形式，同时提出自己的建议。
关键词：商业秘密；侵犯商业秘密罪；罪过；过失
 
   我国现行刑法以专节规定了侵犯知识产权罪，这是立法者为适应社会的发展，加大对侵犯知识产权行为人的惩罚力度而作出的必然选择。一如既往，任何一次立法活动都会引起学界热烈讨论，其间观点见仁见智，莫衷一是。单就侵犯知识产权罪而，对其中各具体罪名的分析的文章已经很多，本人现只就争议颇多的侵犯商业秘密罪的罪过形式略作探讨，以求教于学界前辈及同仁。
 
   一、分析的视角
 
   知识产权法是一门新兴的法学分支学科，其面对的是不同于其他众多法学学科的调整对象,所保护的是一种特殊的社会关系。因为其中所保护的权利是一种智力成果权，而这种权利又具有无形性、易扩散性、易复制性等特点，因此在保护方法上也具有特殊性。不仅在民事、行政保护方面，在刑事保护方面也是如此。
 
   所以，在考量知识产权的刑法保护时，要从其特殊性出发。而商业秘密又因其具有与众不同之处，因此在对其进行刑法保护时，与其他知识产权又有所差异。
 
   二、侵犯商业秘密罪的主观方面的理解
 
   侵犯商业秘密罪规定在我国刑法第二百一十九条中。关于其罪过形式，学界对其第一款的规定并无争议，认为有故意构成。有争议的是在该条第二款：“明知或者应知前款所列行为, 获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”焦点主要集中在三个方面：一是对该款中“应知”对理解，究竟是故意的心理状还是过失的心理状；二是认为该款规定有违法律逻辑，使整条规定不相协调；三是通过与其他国家的比较，认为此点规定过于苛刻。
 
   关于法律体系的协调问题，其观点主要是，相对于权利人 的第二人只有符合故意的主观罪过形式才构成犯罪，而除此之 外的第三人却因为过失而构成犯罪，使整条规定不相协调。如 有的学者认为,“从刑法条文的字义上作这样的解释，确实有一 定的道理。只不过，从立法精神或立法的科学性而，似乎不 宜把过失侵犯商业秘密的行为当犯罪处理。”[3]因为该条第一款 中规定的若干情形如“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手 段获取权利人的商业秘密的”等针对作为权利人的相对人的第 二人的行为，很明显，只能有故意构成，而第二款中规定的第 三人的行为却可以由过失构成，显然对第三人要求过高。
 
   三、长昊商业秘密律师的看法及建议         
                        
   从我国现行刑法第 219 条的规定以及我国刑法关于犯罪故 意与犯罪过失的理论来分析，长昊商业秘密律师认为存在过失侵犯商业秘密的犯罪。该条第二款规定：＂明知或应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。＂
 
   我国刑法典第 14 条规定，犯罪的故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理度。犯罪的故意包括两种因素，即认识因素和意志因素。行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，是构成犯罪故意的认识因素，是一切故意犯罪在主观方面必须具备的特征。＂明知自己的行为会发生危害社会的结果中的＂ 明知＂包括对行为本身、行为结果以及二者相联系的认识。应该说，只要是犯罪故意，行为人对犯罪结果都有所认识，若没有认识就不是犯罪故意，也构不成故意犯罪。行为虽然在客观上会造成危害社会的结果，但行为人在行为时并不知道自己的行为会发生这种结果，就不构成故意犯罪。
 
   实践中行为人往往对自己的行为会发生危害社会的结果持否定度，此种情况下在犯罪的主观方面究竟如何判定，应具体问题具体分析。一是行为人对于危害社会的结果实际上存在 认识，已具备犯罪故意中的认识因素，但为了逃避法律的惩罚或者为了减轻自己的罪责，会辩称没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果。在这种情况下行为人实际上是＂明知＂， 但如果没有足够的证据证明其是＂明知＂，可以认定其为＂应知＂，此时这种应知其实就是＂明知＂，仍然是一种犯罪故意。二是行为人因疏忽大意对于某种危害社会的结果实际上并没有认识到，但因其负有预见的义务，法律要求其应当预见，只是因自己的疏忽而未预见到，这种情况下＂应知＂就是一种犯罪的过失．
 
   从本文上述第一点的角度出发，因商业秘密一旦被泄露便无法挽回，而无论是寻求民事救济，抑或是采取行政措施，都不足以弥补权利人的损失，因此对侵权人采取刑事惩罚是必要的，包括过失行为。只有这样，才能起到对商业秘密权利人以外的人以足够的警示作用，促使他们尽到充分必要注意义务，使商业秘密权利人的权利得到真正的保护。
 
   至于法律体系的协调问题，刑法的该条规定的确有其疏漏之处。因此为了弥补立法的缺陷，同时也是为了更好地保护商业秘密权利人的权利，将该条第一款中第二人的披露、使用或允许他人使用的行为也更改为复合罪过的形式，即过失的行为也构成侵犯商业秘密罪。
 
   对于各国的相关规定，我们可以参考，甚至可以采取“拿来主义”，为我所用。但不可不考虑我国的国情，全盘照抄。在我们这样一个市场经济不健全、司法制度不是很完善、科技水平还比较落后的国家，要想发挥后发优势，在短的时间内赶上发达国家，只有采取偏重于保护知识产权权利人的政策，充分调动发明创造人的积极性，鼓励科技创新，促进科技进步， 以科学技术促进生产力的发展，才能使我国在知识经济时代走在世界前沿，在新世纪国家间综合国力的竞争中赢得后的胜利。

 
 
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