摘要：我国社会主义市场经济刚刚起步，市场经济的负面效应渐渐显现出来，侵犯商业秘密案件逐渐增多，因此商业秘密犯罪现象逐渐为媒体和学者关注。本文就认定侵犯商业秘密罪中的几个难点问题进行了论述。。
关键词：侵犯商业秘密罪竟业避止商业秘密

   一 、商业秘密的“秘密性”认定研究
 
   商业秘密是否具有“秘密性”，是认定商业秘密罪的前提。商业秘密依我国《反不正当竞争法》定义为 “不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。从中可以看出，商业秘密的构成条件，包括秘密性、实用性和价值性。商业秘密的“实用性”、“价值性'是较易认定的，有关商业秘密“实用性”、“价值性”的证据也是较易收集和提供的，可以说这两个方面的特性，主观方面的东西较多。相反商业秘密的“秘密性”如何认定成为理论界和司法实践部门的难点。在我国《反不正当竞争法》中关于商业秘密的“秘密性”的规定是商业秘密的“不为公众所知悉”和“权利人采取保密措施”，对此有的学者从理论上给予了很有深度的论述。
 
   在此还要加以强调的是，不为公众知悉性”并不要求商业秘密要得到保护就必须做到世界上或一国内除了商业秘密的所有人之外，没有任何人知道该商业秘密，而只要求该商业秘密在所属领域“内行人”中保持秘密状态即可．例如，冷战期间，美国要千方百计的搞到前苏联一种远程轰炸机机身的合金材料构成，该飞机自身重量轻，明显的增大了飞行速度和续航能力。“踏破铁鞋无觅处，得来全不费功夫。”美国中央情报局从一种民用挂衣钩上发现了此种材料，原来该飞机机身材料的下脚料，因韧性高，弹性好，重量轻，被制成名品挂衣钩出售。这说明一种商业秘密在不同人眼中意义是不同的。商业秘密只要在需要它或可能需要它的人群中处于秘密状态，不被此人群中的“公众”所知即可。在侵犯商业秘密犯罪案件中，犯罪嫌疑人可能以该商业秘密未采取保密措施来否认该商业秘密的秘密性。商业秘密采取保密措施的程度如何理解，对认定该类犯罪非常重要，现阶段我国的国情的实际情况决定，应当将商业秘密采取的保密措施作广义的理解一一一扇未上锁的门，并非等于一张请人人内的请柬。”我国拥有很多世界上独一无二的传统工艺、技术窍诀(KNOW—HOW)，例如，茅台酒的酿制工艺、陶瓷制品烧窑工艺等等，它们使得我国的同类产品在国际市场具有很强的竞争能力。当前党和政府正在致力于国有企业的改革和脱困，先进的传统工艺和独一无二的技术诀窃是老国有企业脱困的关键，但是我国国企普遍经营管理观念落后，体现在对自己所拥有的商业秘密的保护上就是，主观上认识不到自己的商业秘密价值，仅有一笼统的厂训、厂规，忽视对员工的保密教育，对本国或外国的同行参观访问一律绿灯，毫不防范。失去独一无二的技术诀窃就意味着失去竞争优势，企业脱困就成了一句空话。对此整个社会应当加大对保护商业秘密的宣传的力度。近来在全国各大媒体相继报到了几个非常典型的侵犯商业秘密案，其中不乏公安机关参与追究涉案人的刑事责任的例子。相信这些案例会引起我国的国企老总们对保护商业秘密的重视。我国对商业秘密的保护时间较短，相当多得人还不知道商业秘密的概念和含义，更不知道自己的有关权益可获保护。以上种种客观现实要求我们对商业秘密采取保密措施的理解应当是广义的，被侵害人厂区的围墙、大门的保安人员、非请勿人的告示、专人归档管理设计图纸等等，这些都应被理解为受侵害人采取了保密措施。
 
   二、侵犯商业秘密罪中“重大损失”认定的研究
 
   《刑法》第219条规定“给商业秘密的权利人造成重大损失”是构成侵犯商业秘密罪客观方面的要求，所以如何界定“重大损失”，在认定侵犯商业秘密罪中就显得非常重要。鉴于目前我国正处在社会转型期，投机取巧进行不正当竞争的单位和个人不在少数，侵犯商业秘密这类犯罪逐渐增多，科学的、合理的界定侵犯商业秘密犯罪的“重大损失”，对于保护权利人的利益非常重要。该犯罪构成客观要件中的“重大损失"，本人建议应从以下几个方面理解：商业秘密的研制开发成本阝商业秘密所依附的产品的驰名程度以及该商业秘密占领市场的大小；商业秘密的利用周期；侵权人转让使用的情况（范围、次数月商业秘密的技术成熟程度（有很多商业秘密是处在实验室阶段，技术尚未成熟）；侵犯该商业秘密给权利人造成的损失（包括丧失竞争优势、竞争能力造成的损失)i侵权人从中获得的利益等。另外，侵犯处于研制试验阶段的商业秘密造成的损失应当主要包括此商业秘密本身所蕴涵的商业价值，及权利人凭此将会获得的利益等等。
 
三 与认定商业秘密犯罪有关的竞业避止问题的研究
 
   处理侵犯商业秘密案件，不可避免的碰到“竞业避止”的问题。在国外的法律中，关于“竞业避止”的规定较多，我国在《公司法》中有关于董事、经理等的竞业避止的规定。随着“跳槽”现象，和“自立门户”现象的普遍存在，适用“竞业避止”的人员范围明显增多。1986年颁布的《国务院关于促进科技人员合理流动的通知》中第8条规定：“科技人员调离原单位不得私自带走原单位的科技成果、技术资料和机器设备等，不得泄露国家机密或侵犯原单位技术权益。如有违反，必须严肃处理”，明显与目前“跳槽”的人员范围不相适应。新出台的《合同法》在“技术合同”部分有违反合同约定的保密义务，应当支付违约金或赔偿损失的规定，此规定又过于原则化，为了更好地指导司法实践，迫切需要“竞业避止”方面的法律、法规出台。有关“竞业避止”的立法我们应当多借鉴国外立法的经验，其中适用“竞业避止”的人员范围值得研究，范围过宽易造成商业秘密权滥用，范围过窄不易保护商业秘密权利人的利益。我国现阶段国企在待遇上，用人机制上存在一些不合理之处，这些因素造成了国企人才的流失，他们当中的很多人也将国企的商业秘密带走。鉴于此，立法应当倾向于保护我国国有大中型企业，适用“竞业避止"的人员可以是原有公司、企业中能够接触到商业秘密的技术人员、管理人员，另外能够接触商业秘密的打字员、资料员也应包含在内。但是这些人员若从事与原商业秘密无关的行业，则应当不适用“竞业避止”的规定。


 
 
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