摘　要：商业秘密在刑法中与在民商法、经济法中有着不同的定位，基于刑法谦抑性，应对刑法中的商业秘密做出合乎法理的严格解释。从民事责任与刑事责任的双重视角比较研究，是认识侵犯商业秘密罪刑法定位的重要方法。损失额是本罪认定的决定因素之一，而刑法与民法是站在不同的立场，出于不同的目的看待损失的，在本罪中，应同时考虑侵权法与刑法中认定责任的逻辑。
关键词：商业秘密；侵犯商业秘密罪；刑法定位
 
   “商业秘密”是侵犯商业秘密罪的犯罪对象，也是刑法的保护对象，本罪成立的前提就是商业秘密的存在。因此，如何认定“商业秘密”就成为准确认定侵犯商业秘密罪的关键问题之一。
 
   《刑法》第２１９条第３款规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益， 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规定与１９９３年颁布的《反不正当竞争法》第１０条关于“商业秘密”的规定相同。按照国家工商行政管理总局１９９８年修订的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第２条规定，“不为公众知悉”，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的；“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势；“权利人采取保护措施”，包括订立保密协议、建立保密制度、采取其他合理的保密措施。以上三者，即新颖性和秘密性、价值性和实用性以及保密性。
 
   （一）刑民分野中的“商业秘密”
 
   虽说《刑法》沿用了《反不正当竞争法》中“商业秘密”的概念，但应该认为，这是出于法制统一性的考虑，虽然“商业秘密”在法律上的内涵是相同的，但刑法中的商业秘密和经济法中的商业秘密的外延是有差别的，基于刑法谦抑性的考虑，应对刑法中商业秘密的外延做严格解释。同时，关于民事权益的法制应树立促进、保护、救济和惩戒的递进式目的实现顺序，促进、保护和救济目的应优于惩戒目的，只有在实现前目的有碍的情况下才允许后目的的实现，后目的的实现是为了给前目的的实现消除障碍，提供保障，刑罚所能带来的效果存在于惩戒目的的实现中，与同样存在于惩戒目的实现中的惩罚性赔偿和行政处罚相比，刑罚少了救济和效率的价值，具有更纯粹的惩戒意义，而效率和救济这些更具经济意义的价值可能更适应市场经济解决纠纷的要求，因此，刑罚应具有最后性和保留性。从法律责任实现体系协调一致的立场出发，对于商业秘密的保护应由民事法律责任和行政法律责任优先调整，不应将刑事法律责任提前。本罪作为典型的法定犯，道义非难的效果弱，而社会预防的意义强，除非侵犯商业秘密的行为严重地破坏了市场经济秩序，否则轻易不应适用刑法。对于商业活动的法律规制应更多注意到《公司法》《反不正当竞争法》《劳动合同法》等法制的作用，尤其是对竞业禁止所获收益的请求权和惩罚性赔偿等制度的运用， 即便是以刑罚作为手段，也应探索资格刑和财产刑的运用，而不应过度依赖于传统刑罚。
 
   （二）严格解释论中的“商业秘密”
 
   １．新颖性和秘密性。作为知识产权之一种，商业秘密必然有新颖性的要求，但与专利的新颖性要求不同，商业秘密的新颖性不在于创新和进步，法律对其新颖性的要求没有明确的规定，商业秘密的新颖性只需与其他智力信息成果存在最低限度的差异即可。因此，实践中商业秘密新颖性的差异程度也特别大，有的能达到申请专利的程度，有的仅仅是既有资料的汇编。由于外延足够宽泛，在认定犯罪时就应足够谨慎。最高人民法院在其公布的侵犯商业秘密的民事判决中，就对应当明确界定技术秘密的具体内容和范围这一问题有过指导意见，即法律对技术秘密等商业秘密的保护只能以该具体明确的内容和范围为对象。在司法实践中， 不能将某个机器或产品的全部技术都看作商业秘密，商业秘密必须是具体地表现在产品当中的个别部分、具体功能和作用原理。事实上，某部机器或某项产品不可能全部属于商业秘密，它的一些技术总是从已知技术成果中移植过来的。权利人就技术秘密的核心部分申请专利的，其配套的附属设备一般不具有新颖性，商业秘密不存在。申请专利的技术信息的刑法保护应通过其他罪名，如假冒专利罪来实现，而不是侵犯商业秘密罪。相比技术信息，经营信息的新颖性更难确定，目前，很少有侵犯经营信息的判例。
 
   ２．实用性和价值性。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第２条第３ 款规定：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”这一特征要求商业秘密必须是具体而确定的，是有经济价值的，是能够转化为现实生产力的。具体和确定要求商业秘密必须能清晰准确地说明其部分、组成、结构、联系、体系、系统等，并有具体和确定的表现形式，如图纸、模具等。基于刑法的谦抑性要求，对“潜在的经济利益或者竞争优势”的解释应是严格的，没有具体而确定的现实基础的潜在利益是不能作为本罪的保护对象的，如处在研发阶段的商业秘密就不具有实用性或价值性，无法投产或销售的商业秘密也不应受到刑法保护。因此，不经实践检验的商业秘密很难说明其实用性和价值性，有力的生产和销售状况才是实用性和价值性 最好的证据。否则，仅以不确定的利益作为定罪的 依据，不仅难以计算损失，也会因事后该技术或经营信息被证明没有实用性和价值性，而造成实质上的不公正。强调具体、确定的形式和现实的利益实现是刑法谦抑性和经济法公益性的共同要求。
 
   ３．保密性。保密性与秘密性、价值性是密切相关的概念，在理论上虽然可以认为存在不为公众知悉，且不加保护的能为权利人带来经济利益或竞争优势的技术和经营信息。但在实践中，对于这种信息想要不为公众所知悉就必须采取保密措施，秘密性不仅是在客观上不为公众知悉，在主观上必须表达出权利人希望保密的意图，而没有经济利益或竞争优势的客观实效和主观追求，付出成本采取保密措施是不可能的
 
   还应注意的是，虽然不存在绝对的保密措施，但保密措施仍存在“度”的要求，保密措施必须具有实效，没有实际执行的保密制度、保密协议是不能满足保密性要求的。
 
   
 
 
 

 
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